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Isto é Direito Vivo

Isto é direito vivo:

A expressão direito vivo muitas vezes é considerado sinônimo de Jurisprudência, e o meu Juízo de fato é, no entanto, a decisão final só existe porque cidadãos resolveram lutar por seus direitos, neste caso, a luta pelo reconhecimento dos direitos das pessoas homoafetivas, estendendo a tutela jurídica a uniões estáveis formadas por pessoas do mesmo sexo.

A evolução derivada das decisões do STF deflagram inúmeras discussões entre os cientistas do direito, pois significou a alteração da interpretação dos artigos 226, §3° da Constituição Federal brasileira, além do artigo 1.723 do Código Civil, que conferiam status de união estável apenas a uniões entre pessoas de sexos opostos.

Por conta disso, a discussão passou a ser travada para que ocorresse o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo na condição de entidade familiar, fixando os mesmos direitos e deveres da união estável.

Justificasse o reconhecimento, afinal o principio da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da liberdade garantem o direito da livre iniciativa. Se não bastasse tais princípios não podemos deixar de lado a. luta contra a discriminação, afinal ao longo dos tempos os homoafetivos foram humilhados e seus direitos ignorados.

È de clareza solar que ao longo da história a sociedade sofreu profundas mudanças sociais, de modo que a união homoafetiva, passa a ser reconhecida, e deixa de ser encarada como uma doença dos companheiros. Para tanto, foi fundamental que Associação Americana de Psiquiatria desclassificasse a homossexualidade como transtorno mental. Posteriormente o Conselho Federal de Medicina do Brasil em 1985 excluiu a homossexualidade como desvio sexual. Cinco anos mais tarde a OMS (Organização Mundial de Saúde) retirar a homossexualidade de sua lista de doenças mentais. Daí por diante, a sociedade passou a enxerga-lá de outra forma, como uma simples opção de vida, deflagrando no âmbito jurídico o posicionamento mais lúcido sobre o tema, proferido pela Ministra Cármen Lúcia, "o direito existe para a vida, não é a vida que existe para o direito".

Daí por diante, a sociedade passou a discutir a necessidade de garantir o tratamento igualitário em relação à orientação sexual diferente da heterossexual, por meio do debate público que catalisou a aceitação, encorajando aos simpatizantes a assumirem um estilo de vida mais próximo ao desejado. Esse fato foi tão reconhecido pelo governo federal que entre as preocupações refletidas pelas perguntas do IBGE utilizada no Censo de 2010, existiam a de se contabilizar o número de casais formados por indivíduos do mesmo sexo e a de contabilizar o número de pessoas que se declaravam homoafetivas.

É certo que o processo de aceitação não foi finalizado, pois ainda existe o preconceito entre os indivíduos, o que gera um número enorme de contendas envolvendo pessoas homoafetivas, postulando o reconhecimento e garantia da liberdade de orientação sexual e a igualdade de tratamento, através do combate à violação da integridade física e moral sofrida pelos homossexuais. Nesses casos, a resposta do Direito foi positiva e reforçou o coro contra a discriminação.

As primeiras decisões em prol das relações hoafetivas foram proferidas antes da manifestação do STF, e foram levadas ao conhecimento Público como foi o caso envolvendo os companheiros Vasco Pedro da Gama Filho e Júnior de Carvalho a obterem a declaração da paternidade de seu filho adotado na Certidão de Nascimento no ano de 2006.

A decisão do STF, com efeito, vinculante, veio a dar prosseguimento às conquistas do movimento homoafetivo. Com ela, o Brasil se tornou o segundo país latino americano a consagrar a união estável homoafetiva e entrou na lista dos países que reconhecem essa união ao lado de África do Sul, Bélgica, Espanha, Holanda, Islândia, Noruega, Portugal, Suécia e Argentina.

O movimento de aceitação da sociedade em relação a relação homoafetiva se estabilizou o sistema a permitir e julgar favoravelmente os pedidos formulados em Juízo, mais isso não significa que suas decisões reiteradas não devem ser transformadas em normas, pois devem coexistir e em situações de relevância legal fática onde caberá ao Juiz valendo-se dos princípios de direito reconhecer o direito ou não. Todavia, isso não significa que independente dos fatos se deva reconhecer sempre o suposto direito das minorias, pelo simples argumento de que uma decisão contrária repercuta em um mal-estar social, pois independente de quem pede, o direito tem que ser evidente, porém, todos estes institutos devem ser muito bem avaliados para garantir a ordem social.

O Direito ao realizar essa generalização e estabilização de expectativas atua de modo a garantir a orientação de condutas e manutenção da ordem social e foi exatamente essa uma das muitas alegações proferidas pelo STF ao reconhecer as uniões homoafetivas. Este órgão, que representa a mais alta instância do poder judiciário do Brasil e que tem como função principal a de atuar como guardião da Constituição Federal de 1988, apenas percebeu que as expectativas generalizadas e frustradas poderiam ensejar conflitos sociais.

Na própria Constituição há princípios básicos que devem ser zelados como os da igualdade e dignidade da pessoa humana (só para citar alguns) e que estavam sendo abandonados quando o Judiciário promulgava decisões que não reconheciam as uniões homoafetivas. Então, estava óbvio que o disposto no art. 226, §3° era não apenas um fator de geração de conflitos sociais como também de incertezas. O Supremo Tribunal Federal atuou apenas de modo a absorver essas incertezas por meio da generalização de expectativas frustradas e posterior normatização que promovesse a manutenção do estado de bem estar social. Com este novo "quadro social", começaram a surgir novas expectativas, traduzidas em novas demandas Entre elas, a do reconhecimento das uniões homoafetivas e todas as suas implicações jurídicas decorrentes, como as questões do direito de família, previdenciário, dentre outros. . O STF deveria então promover o encontro entre o caso concreto das uniões homoafetivas com o abstrato disposto na Constituição. Se decidisse pelo não reconhecimento, frustraria inúmeras expectativas. Além do mais, não estaria atentando para o fato das mudanças que estavam e continuam ocorrendo na sociedade.

Dessa forma, ao decidir pelo reconhecimento, o Supremo Tribunal Federal evidenciou que as normas não são auto-evidentes e sim principiológicas, como uma abstração aplicada à realidade.  O próprio sistema é que estabelece os condicionantes de sua própria validez e legitimidade de atuação. É o próprio sistema que legitima a decisão proferida pelo STF, dando seu caráter de órgão supremo, ou seja, o caráter legal de um sistema é dado pela sua legitimidade.

Antonio Carlos de Morais Gottardi – OAB/SC 14.146

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