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Contrato Bancário e a possibilidade de revisão de suas cláusulas

 

Contrato Bancário e a possibilidade de revisão de suas cláusulas:

Atualmente os Tribunais Pátrios consolidaram entendimento no que se refere à possibilidade de revisão dos contratos bancários pelo consumidor.

Os contratos bancários podem ser revistos em relação aos juros remuneratórios, face à ausência de legislação específica acerca do tema, para a aferição da suposta abusividade na taxa de juros contratada, a jurisprudência pátria passou a utilizar como parâmetro a Taxa Média de Juros das Operações Ativas, publicada mensalmente pelo BACEN, conforme, inclusive, restou pacificado pelas Câmaras de Direito Comercial do Sodalício Catarinense, por meio do Enunciado número I, "in verbis":

"Nos contratos bancários, com exceção das cédulas e notas de crédito rural, comercial e industrial, não é abusiva a taxa de juros remuneratórios superior a 12 % (doze por cento ao ano, desde que não ultrapassada a taxa média de mercado à época do pacto, divulgada pelo Banco Central do Brasil)."

Neste sentido, a Corte Catarinense já deixou assentado:

"APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - CONTRATOS DE RENEGOCIAÇÃO DE DÍVIDA E CRÉDITO DIRETO AO CONSUMIDOR - JUROS REMUNERATÓRIOS - LIMITAÇÃO EM 12% AO ANO COM FUNDAMENTO NA REDAÇÃO PRIMITIVA DO ART. 192, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DA LEI DE USURA (DECRETO N. 22.626/1933) - NÃO INCIDÊNCIA EM RELAÇÃO AO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL - MATÉRIA REGULADA POR LEGISLAÇÃO ESPECIAL - OBSERVÂNCIA DO ENUNCIADO DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO COMERCIAL DO TJSC - CRITÉRIO PARA AFERIÇÃO DA ABUSIVIDADE DAS TAXAS - NOVA ORIENTAÇÃO DA CÂMARA.

Com o objetivo de uniformizar entendimento a fim de evitar perplexidade do jurisdicionado ante decisões díspares dentro no mesmo Tribunal, sobre a mesma matéria, e, também, não frustrar o destinatário da prestação jurisdicional com expectativas que não são agasalhadas pela jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal (Súmula nº 648), e do Superior Tribunal de Justiça (súmula nº 296), passíveis de, naquelas Cortes, serem aplicadas monocraticamente, o Órgão, aderindo ao enunciado nº I, homologado pelo Grupo de Câmaras de Direito Comercial, em nova orientação, passou a aplicar o entendimento de que, "Nos contratos bancários, com exceção das cédulas e notas de crédito rural, comercial e industrial, não é abusiva a taxa de juros remuneratórios superior a 12 % (doze por cento) ao ano, desde que não ultrapassada a taxa média de mercado à época do pacto, divulgada pelo Banco Central do Brasil". (...)" (Apelação Cível n. 2007.047103-5, de Indaial, Relator: Des. Paulo Roberto Camargo Costa, j. 09.05.2011) (grifou-se). 

Neste particular, boa parte dos contratos firmados pelas instituições financeiras vem aplicando juros remuneratórios com taxas superiores a taxa Média do Mercado Pública pelo BACEN mo mês da celebração, o que vem gerando inexoravelmente parcelas com valores maiores do que deveriam ser fixadas, causando prejuízo direito ao consumidor, gerando lucro muito além do normal em favor dos bancos, caracterizando o desequilíbrio da relação negocial. 

Tanto é verdade que o Superior Tribunal de Justiça, instância máxima para as questões infraconstitucionais, mediante recurso examinado com as conseqüências previstas no art. 543-C do Código de Processo Civil, reconheceu que, mesmo não havendo fixação no contrato da taxa dos juros remuneratórios, deve o juiz limitar o respectivo encargo à média de mercado nas operações da espécie, divulgada pelo BACEN, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o cliente (Resp nº 1.112.879/PR e REsp nº 1.112.880/PR).

Diante de tal panorama, a cobrança de juros maiores do que a taxa média de mercado favorece sobremaneira a instituição financeira em detrimento do consumidor, justo que a média indica patamar suficiente para a remuneração do capital cedido pela casa bancária. E assim se afirma porque a média é o que se encontra pela soma de diversos fatores, indicando exatamente o meio termo entre percentuais que se encontram em extremos opostos, representando, por isso, o que há de melhor para o consumidor, justo que assentado pela Súmula 382 do STJ que a simples superação do montante de 12% ao ano não indica abusividade.

Irrefutavelmente, a média é o que expunge a vantagem excessiva a que se refere o art. 39, inc. V, do CDC, que assim dispõe:

"Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva".

Tratando-se de uma "média do mercado", significa dizer que há instituições financeiras que ajustam os juros remuneratórios em montante inferior àquela taxa média, e outras em patamar superior. Todavia, não há notícias de que aquelas casas bancárias que cobram juros remuneratórios em importância inferior à taxa média sofram prejuízos por conta disso, sendo lícito afirmar, como já se disse alhures, que o patamar médio corresponde à quantia suficiente para remuneração do capital financiado.

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina tem se manifestado sobre o tema da seguinte forma, 

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE. RECURSO DO BANCO. PRINCÍPIOS DA AUTONOMIA DA VONTADE E FORÇA OBRIGATÓRIA DOS CONTRATOS. RELATIVIZAÇÃO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICABILIDADE. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO AO PACTUADO, EIS QUE INFERIOR À TAXA MÉDIA DE MERCADO. ENUNCIADO N. I DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO COMERCIAL. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CLÁUSULA AUTORIZADORA EXPRESSA. CORREÇÃO PELA TR. AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO. PERMITIDA A APLICAÇÃO DO INPC. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PERMITIDO NA FORMA SIMPLES. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. MANUTENÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO". (Apelação Cível n. 2008.076650-4, de Joinville, Relatora Desembargadora Rejane Andersen, julgado em 11/07/2011).

Na mesma esteira, 

"AGRAVO (§1º DO ART. 557 DO CPC) EM APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO REVISIONAL - DECISÃO MONOCRÁTICA PROVENDO PARCIALMENTE O RECLAMO DA CASA BANCÁRIA. IRRESIGNAÇÃO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - 1. JUROS REMUNERATÓRIOS - ENCARGO QUE DEVE OBSERVAR A TAXA MÉDIA DE MERCADO À ÉPOCA DA CONTRATAÇÃO - MERA SUPERAÇÃO DO PATAMAR ENCONTRADO PARA OS LINDES DE MERCADO QUE JUSTIFICA A REDUÇÃO DO ACESSÓRIO, PORQUANTO CONFIGURADA A ABUSIVIDADE (ART. 51, IV, DO CDC) - ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NESTA TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO COMERCIAL - 2. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS - NECESSIDADE DE CONVENÇÃO EXPRESSA, INADMISSÍVEL A PACTUAÇÃO IMPLÍCITA - VEDAÇÃO À PRÁTICA EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DA CORTE E DO STJ - 3. CABIMENTO DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO NA FORMA SIMPLES (SÚMULA 322 DO STJ) - 4. SEQÜENCIAL CONHECIDO E DESPROVIDO. (Agravo (§ 1º art. 557 do CPC) em Apelação Cível n. 2010.036309-9/0001.00, de Palhoça, Relator Des. Marco Aurélio Gastaldi Buzzi, julgado em 14/07/2011).

Portanto, o contrato celebrado entre consumidor e banco que recebeu taxa de juros remuneratório superior à taxa média de mercado deve ser revisado para estabelecer como juros remuneratório a taxa media fixada pelo BACEN na data de celebração do contrato. 

O Contrato de Crédito Bancário também pode ser revisado para afastar a aplicação dos juros capitalizados dos contratos, eis que capitalização de juros é prática financeira das mais lesivas e onerosas a quem toma o capital por empréstimo, além de incompreensível ao homem médio, pois advém de cálculos matemáticos complexos que admitem a incorporação dos juros de um período sobre determinado montante para, no período subseqüente, apostarem-se novos juros ao binômio capital inicial + juros do período anterior.

No Direito Brasileiro, a capitalização mensal de juros é permitida apenas aos contratos previstos no Decreto-lei n. 167 de 14-2-1967, no Decreto-lei n. 413 de 9-1-1969 e na Lei n. 6.840 de 3-11-1980, quais sejam, as cédulas de crédito rural, cédulas de crédito industrial e cédulas de crédito comercial, respectivamente.

                                                     Apesar do exposto, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido da viabilidade de incidência da capitalização mensal de juros com fundamento no art. 5º da Medida Provisória n. 2.170/36, de 23-8-2001 (decorrente da MP n. 1.963/17, de 30-3-2000), nos contratos celebrados após 31-3-2000, desde que pactuada.

Contudo, recentemente, o Órgão Especial desta Corte declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do referido dispositivo por incompatibilidade material e formal com a Constituição Federal, no seguinte sentido:

“ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL DE CONTRATO BANCÁRIO. INCOMPATIBILIDADE DO ARTIGO 5º DA MEDIDA PROVISÓRIA N. 1963-17/2000, REEDITADA SOB N. 2170-36/2001 COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS NOS CONTRATOS BANCÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DE URGÊNCIA E RELEVÂNCIA. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR. AFRONTA AOS DIREITOS DO CONSUMIDOR. PROCEDÊNCIA DO INCIDENTE. (Argüição de Inconstitucionalidade n. 2007.059574-4, Órgão Especial, Relator Des. Lédio Rosa de Andrade, julgado em 16-12-2010, publicado no DJ n. 1112, em 10-3-2011)”.

Declarada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça, observada a regra da reserva de plenário, ficam todos os membros e órgãos pertencentes àquela Corte vinculados à decisão, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal:

Com efeito, por economia processual se tem admitido que se o Plenário ou o Órgão Especial do Tribunal já se manifestou pela inconstitucionalidade em incidente para esse exame, essa decisão proferida com referência a um processo vincula as Turmas ou Câmaras dele em outros processos em que a mesma questão constitucional seja discutida, observando-se, assim, o preceito do artigo 97 da Constituição Federal. 

Assim, não bastasse à falta de autorização legal, o anatocismo deve ser afastado também em razão da ausência de pacto.

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de admitir a capitalização mensal de juros sempre que sua prática for contratada, seguindo o disposto no art. 5º da Medida Provisória n. 2.170/36, de 23-8-2001.

Para que se configure a contratação da capitalização de juros, necessária a existência de cláusula que indique de forma precisa a sua incidência, de forma que o contratante, pela simples leitura, identifique o seu emprego.


Não basta, portanto, a indicação da taxa mensal, bem como anual. Por contratação expressa, deve ser entendida "capitalização mensal de juros" ou "juros capitalizados de forma mensal", ou outras expressões equivalentes apontando a contratação e a periodicidade.

Cita-se precedente do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO EXPRESSA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 05 E 07 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Nos termos da MP 2.170/01, é admissível a capitalização mensal de juros quando expressamente pactuada, o que não ocorre nos autos. 2. Não é suficiente que a capitalização mensal de juros tenha sido pactuada, sendo imprescindível que tenha sido de forma expressa, clara, de modo a garantir que o contratante tenha a plena ciência dos encargos acordados; no caso, apenas as taxas de juros mensal simples e anual estão, em tese, expressas no contrato, mas não a capitalizada.  3. Revisão do conjunto probatório e de cláusulas contratuais inadmissíveis no âmbito do recurso especial (Súmulas n. 5 e 7 do STJ). 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 895424/RS, Rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa, Quarta Turma, julgado em 7-8-2007).

Assim, a casa bancaria deve estabelecer claramente no contrato o que significa Capitalização de Juros face ao principio da informação estabelecido pelo Código do Consumidor, devendo constar na cláusula intitulada “informações prévias” a conceituação e informação do que se trata “CAPITALIZAÇÃO DE JUROS”. No entanto, tal informação não existe no contrato, muito menos foi exteriorizada de maneira “clara” e “expressa”, ao passo que não garantiu a plena ciência. 

O Egrégio Tribunal de Justiça pacificou entendimento de que é indispensável à aplicação do principio da informação nos contratos bancários, trazendo informações claras, precisas e expressas sobre o significado da “CAPITALIZAÇÃO DE JUROS”, sua falta desautoriza a aplicação da mesma, conforme decisão abaixo transcrita, 

A ausência de previsão expressa desautoriza a prática de capitalização mensal de juros, em virtude da aplicação do princípio da informação, vertido no artigo 6º, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor." (Apelação Cível n. 2010.055692-4, de Itapiranga, Relator Des. Gilberto Gomes de Oliveira, julgado em 14/12/2010).

Dessa forma, afasta-se a capitalização mensal de juros em face da inconstitucionalidade do art. 5º da Medida Provisória n. 2.170/36 e da ausência de pacto expresso. 

Ao revisar o contrato bancário, o consumidor poderá postular a descaracterização da mora, que ocorre quando se observa nos contratos que os juros remuneratórios foram pactuados acima da taxa medida de mercado firmada pelo BACEN, assim como nos casos em que incide no contrato capitalização do juros, pois os encargos excessivos descaracterizam a mora, visto que foram estes encargos que dificultaram ou impediram o adimplemento contratual da prestação. 

Os juros compostos lançados nos contratos causam prejuízo direito ao consumidor, eis que não foram devidamente pactuados no instrumento de contrato, pois sua incidência fere o direito básico da informação expressa e clara no contrato, o que inviabiliza sua utilização. 

Assim, havendo incidência de juros remuneratórios maiores do que a taxa média de mercado aplicada no contrato, ou utilização de juros compostos, o contrato pode ser revisado para descaracterizar mora, consoante recente posicionamento da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, consolidado por meio do julgamento da REsp 899.662/RS, julgado em 14/08/2007, assim como as decisões REsp 163884/RUY ROSADO DE AGUIAR, REsp 231319/CESAR ASFOR ROCHA, AgRg no REsp 257.836/CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO e REsp 229.796/BARROS MONTEIRO. 

Ademais, a cobrança de encargos remuneratórios ilegais é capaz de descaracterizar a mora do devedor, consoante recente posicionamento da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, consolidado após o julgamento do REsp 899.662/RS, julgado em 14-8-2007.

No que pertine a Comissão de Permanência os contratos podem ser revisados, pois na maioria dos contratos, fere o princípio da informação, pois sua delimitação fica a critério do credor, sem que o devedor possua real ciência dos índices aplicados, constituindo afronta ao Código de Defesa do Consumidor, o qual prevê no art. 51, IV e X, nulas as cláusulas que estabeleçam condições abusivas, colocando-o em posição de desvantagem, bem como que permitam ao fornecedor variação de preço de forma unilateral.

O Código Civil de 1.916, em seu art. 115 (art. 122 do novo Código Civil), impõe como condição defesa àquela que seja imposta ao puro arbítrio de uma das partes.

Oportuno o precedente do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

[...] A cobrança da comissão de permanência não pode persistir, seja ou não em cúmulo à correção monetária, porque retira a opção do devedor, ficando este submetido para a definição do respectivo índice aos ditames traçados pelo credor. [...] (AC. n. 70005602156, rel. Des. Marco Antonio Bandeira Scapini, j. em 25-9-2003).

Todavia, existem entendimentos de forma diversa, no sentido que não exista óbice para cobrança da comissão permanência desde que devidamente contratada, e minuciosamente exteriorizada no contrato pela instituição financeira em respeito ao principio da informação. 

Caso, a Comissão de Permanência esteja prevista em contrato nos moldes exigidos pelo principio da informação nos contratos, sua incidência deve ser limitada ao montante da taxa média de mercado para remuneração do capital, somado ao juros de mora e multa de 2%, desde que não ultrapasse a taxa contratada.

O consumidor ao obter sucesso na Revisão do Contrato Bancário, constatará que foi compelido a pagar divida muito além daquilo que deveria ter sido estabelecido, causando muitos casos à impossibilidade do cumprimento do avençado, ou impingido prejuízo de grande monta em seu desfavor pelo pagamento a maior e indevido de valores em prol do banco. Conseqüentemente, a Instituição financeira deve restituir ao consumidor, valor que não lhe pertence; conforme preconiza o art. 964 do Código Civil. “Todo aquele que recebeu o que não lhe era devido fica obrigado a restituir”. (grifo nosso)

A repetição de indébito é possível, com fundamento no princípio que veda o enriquecimento sem causa do credor, já que ocorreu a cobrança de encargos ilegais. Não há necessidade sequer de comprovação do erro no pagamento, consoante já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: 

"A pretensão de devolução dos valores pagos a maior, em virtude do expurgo de parcelas judicialmente declaradas ilegais, é cabível em virtude do princípio que veda o enriquecimento sem causa, prescindindo da discussão a respeito de erro no pagamento". (Resp nº 200.267/RS, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU de 20.11.00).

A teor do disposto no art. 964 do CC, acima transcrito, no caso concreto é devida à restituição, em dobro conforme artigo 42, § único do CDC, de valores eventualmente pagos a maior pelo consumidor, com a respectiva compensação na forma do art. 368 do CC.

Como visto alhures, as disposições do Código de Defesa do Consumidor são plenamente aplicáveis à relação contratual, razão pela qual cabe a repetição em dobro dos valores.

Cabe lembrar lição de J. M. Carvalho Santos, que entende existirem condições necessárias para a constatação do enriquecimento sem causa, ou seja, para o êxito da ação, quais sejam:

"a) o locupletamento; b) o empobrecimento correlativo da outra parte; c) a falta de justa causa; d) relação de causalidade entre o enriquecimento e o empobrecimento". (Código Civil Brasileiro Interpretado, Vol. XII, 10ª ed., São Paulo: Livraria Freitas Bastos, 1977, p. 383).

É de clareza meridiana, que os valores pagos a maior pelo consumidor em relação às parcelas adimplidas, caracterizou o abuso na relação negocial, pois significou o enriquecimento ilícito do banco, pois recebeu uma vantagem de cunho econômico às custas de outrem, com diminuição patrimonial deste, ausente fato jurígeno.

A finalidade da ação in rem verso é justamente a de reequilibrar os dois patrimônios, alterados sem justa causa, com restituição da situação econômica anterior.

Destarte, em razão da eficácia constitutiva da sentença invalidatória, as parcelas ineficazes que foram adimplidas, anuladas as disposições negociais abusivas e ilegais (ausente dolo do fornecedor), devem ser restituídas em dobro, ou no mínimo no modo simples (Ap. Civ. nº 02.017300-8, Rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz), atualizadas monetariamente, acrescidas de juros a partir da citação na demanda revisional (STJ - REsp nº 200.267/RS).

Por outro giro, existindo eventual saldo inadimplido, reputa-se viável a respectiva compensação (arts. 368 e 369 da Lei Substantiva vigente) entre o débito pendente e os valores pagos ineficazmente, justo que estão presentes os requisitos do aludido instituto.

A referida compensação ocorrerá na fase de liquidação, mediante simples cálculos aritméticos. Neste tocante, a liquidação da sentença poderá ser feita sem a necessidade de ser por artigos, pois não se visualiza a necessidade de se alegar e de provar fato novo.

Na lição de NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY "somente quando se tiver de alegar e provar fato novo é que se admite a liquidação por artigos. Por fato novo deve-se entender o acontecimento apto a determinar o valor da condenação" (Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante. 9ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 635).”.

O Consumidor ao ajuizar Ação de Revisão de Contrato poderá postular a Exclusão do seu nome, CPF ou CNPJ dos Cadastros dos órgãos de proteção ao crédito, em face da onerosidade excessiva embutida no contrato pactuado. 

Portanto, o consumidor que verificar que a Instituição Financeira utilizou de praticas abusivas na liberação de crédito, pode e deve ajuizar a competente ação de revisão de contrato para ver nulificada as referidas cláusulas, buscando o equilíbrio contratual. 

Antonio Carlos de Morais Gottardi 

Advogado - OAB/SC 14.146

 

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