ANTONIO GOTTARDI ADVOGADOS ASSOCIADOS -
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A Liberdade de Imprensa e seus riscos para o Direito Processual Material: Como tratar da imagem e privacidade do réu e ofendido.

INTRODUÇÃO
O presente artigo intenta abordar o problema relacionado com a colisão de princípios constitucionais na esfera de direitos do réu. É sabido que em nosso sistema processual penal vige o princípio da publicidade, permitindo que os atos processuais sejam escrutinados pela opinião pública. De um lado, isso é levado a efeito pela imprensa que, por sua vez, no quadro jurídico-constitucional hoje legitimado pela Carta Constitucional de 1988, contende com qualquer expressão de autoritarismo ou de prévia censura. Mas, por outro lado, também temos consagrado dentre os direitos individuais o direito à privacidade, à honra e à imagem que, como é notório, pertencem a todos os cidadãos e a cada um, sem distinções de dignidade (aliás, o corpo constitucional é presidido pelo princípio da dignidade da pessoa humana, que não autoriza um tratamento discriminatório, seja nas relações horizontais – entre cidadãos – ,seja nas relações verticais – entre cidadãos e o Estado). Contudo, a concretização desses direitos – mais tarde, neste trabalho, categorizados como princípios jusfundamentais, segundo a tipologia de Alexy – induz a conflitos de ordem prática, que devem ser resolvidos, numa primeira via, pelo legislador e, noutro plano de realizações jurídicas, pelo Juiz.
O artigo trata inicialmente da natureza jurídica daqueles interesses jurídicos positivados na Constituição. Num segundo momento, apresenta-se a situação problemática para, em seguida, fazer uma primeira aproximação no sentido de solução. Nossa hipótese recai sobre a teoria do constitucionalista alemão Robert Alexy, que desenvolve a máxima da proporcionalidade.
O método utilizado é o indutivo, como base lógica, e o cartesiano na fase de tratamento dos dados, aliado-se às técnicas da pesquisa bibliográfica, do fichamento e dos conceitos operacionais, que aparecerão ao longo do texto.
1 A PUBLICIDADE COMO PRINCÍPIO BASILAR DO PROCESSO PENAL BRASILEIRO E O EXCESSO DE EXPOSIÇÃO PÚBLICA ATRAVÉS DAS MÍDIAS
Entende-se a palavra imprensa como a definição da generalidade dos meios de comunicação de massa, ou seja, revista, jornal impresso, rádio, televisão, internet, no trabalho de jornalismo. Em nosso tempo, a palavra imprensa deixou de representar, apenas, revistas e jornais escritos, como era considerada até as primeiras décadas do século XX, para ganhar um conceito de maior abrangência, incluindo também, os meios eletrônicos.
Como se sabe o princípio da publicidade encontra-se insculpido no artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, em seu LX, e por sua vez consagrado no artigo 792 do Código de Processo Penal. A divulgação de fatos pelos meios de comunicação social reflete negativamente no sistema processual penal, assim invadindo a intimidade, e a honra da pessoa investigada ou do réu, bem como do ofendido. Tal situação gera iniludível conflito de interesses estabelecidos em princípios jusfundamentais  uma vez que a intimidade e a vida privada estão constitucionalmente protegidas. A propósito disso, o constitucionalista José Afonso da Silva explica que:
A constituição declara invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (art. 5º, X) Portanto,  erigiu, a expressamente, esses valores humanos à condição de direito individual [...]
Pode-se perceber que a demasiada exposição, pela mídia, dos casos sub judice, por vezes apresentando inclusive distorções, causam danos e geram pressão popular, que são indesejáveis para a consecução dos trabalhos da Justiça criminal. Dessa forma, a idéia de segurança jurídica pode ser abalada. Os prejuízos que esta realidade, aparentemente irrecorrível, podem causar à eficácia da defesa, à honra, à intimidade, à imagem própria do imputado, da vitima, inclusive de terceiros, exige que se busque um método que, pelo menos, os atenue.
O jurista Bittar afirma que são estes “os direitos reconhecidos à pessoa humana tomada em si em suas projeções na sociedade, previstos no ordenamento jurídico exatamente para defesa de valores inatos no homem, como a vida, a intimidade e a honra” . No entanto, Direitos constitucionalmente tutelados não podem ser desrespeitados em nome da liberdade de imprensa.
É a partir do cometimento do primeiro ato criminoso que o indivíduo sofre uma reação social, que o rotulará como desviante e o submeterá a uma cerimônia degradante – a do rito judicializado, com todas suas circunstâncias estigmatizantes. A partir de então, está aberto o caminho para o desvio secundário, fabricado pela própria sociedade. Em delegacias de polícia, profissionais da mídia acham-se no direito de, em nome da liberdade de imprensa, violar princípios jusfundamentais e até valores referentes à dignidade da pessoa humana. Repórteres promovem verdadeiros interrogatórios a meros suspeitos, mesmo que estes não queiram falar, Em muitas ocasiões, a imagem dos indivíduos é veiculada na televisão, sem o mínimo critério, o que, principalmente nos crimes de maior repercussão social, como homicídio, estupro etc., gera clamor público e pressão de opinião.
Cita-se para mera ilustração, o sensacionalismo da mídia e a influência que esta exerce sobre os cidadãos, no caso do homicídio do casal Richthofen: os canais de televisão mostraram, pouco após o ocorrido, Suzane Von Richthofen, filha do casal assassinado, acusada de planejar o crime, passeando em uma praia. Além do que, abriram criticas, por ela estar respondendo o processo em liberdade. A imprensa sensacionalista viola a presunção de inocência e cria de imediato, um juízo de valor acerca do acusado, fazendo um pré-julgamento. Sem contar em vários outros casos que trouxeram prejuízos à imagem e intimidade dos indiciados, como no caso Nardoni e do goleiro Bruno. É a publicidade imediata, pré-processual, leviana, que julga e condena sem o devido processo legal. Segundo Aury Lopes Júnior, há uma verdadeira pena pública imposta de antemão pela imprensa.
A pena pública e infamante do direito penal pré-moderno foi ressuscitada e adaptada à modernidade, mediante a exibição pública do mero suspeito nas primeiras páginas dos jornais ou nos telejornais [...] O grande prejuízo em da publicidade [...], levada a cabo pelos meios de comunicação de massa, como o rádio, a televisão e a imprensa escrita, que informam a milhões de pessoas de todo o ocorrido, muitas vezes deturpando a verdade em nome do sensacionalismo.
Portanto, já é na fase pré-inquisitória que começa o processo de rotulação do indivíduo, sem que se considere que respeito às garantias mínimas do acusado é, também, uma questão de humanidade. A prática de um crime, se comprovada, não retira do indivíduo a condição de ser humano. A própria lei tratou de elencar quais são os direitos suprimidos por conta de sentença penal condenatória, que não inclui, por óbvio, aquele núcleo restrito de direitos que pertence à individualidade e que conotam com a dignidade da pessoa humana. A Lei pode operar sistemas coercitivos, inclusive restringindo a liberdade, mas não nos parece que se possa colocar em causa, através dos recursos midiáticos, aquilo que diz respeito ao étimo fundante da pessoa humana, que são a sua imagem, sua honra e a vida privada. Não cabe, dessa forma, aos profissionais de imprensa, formular um pré-julgamento. O papel da imprensa é informar e não julgar.
[...] a condição do indivíduo, de investigado, acusado ou réu não lhe retira o direito à dignidade. Seus direitos personalíssimos, que lhe são ínsitos, devem ser tutelados de forma eficaz. Embora previstos na Constituição, temos visto uma constante invasão dessa área reservada da pessoa envolvida em inquéritos ou processos criminais.
A rotulação e o pré-julgamento feito pela mídia prejudica, ainda, o equilíbrio de argumentos e provas que deve haver entre acusação e defesa no processo penal. Considerando que é responsabilidade de quem acusa provar o alegado, o acusado já ingressa no processo em profunda desvantagem, tendo em vista toda a acusação veiculada de antemão.
2 A COLISÃO DE DIREITOS: LIBERDADE DE IMPRENSA (NUM SISTEMA DE PROCESSO PENAL REGIDO PELO PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE DOS ATOS) VERSUS INTIMIDADE
O Conflito de que estamos a tratar pode ocorrer entre princípios constitucionais, em especifico entre a honra, a intimidade, a vida privada, a imagem e a liberdade de expressão e informação, ou entre regras jusfundamentais. Assim, a Constituição protege, ao mesmo tempo e de igual forma, sem que se possa estabelecer valoração diversa, princípios jusfundamentais, e regras que, pelo fato de não serem absolutos ou de maior hierarquia entre uns e outros, acabam por colidirem quando de seu emprego prático-jurídico. Citando Alexy, Cianciardo  aduz que distinguir as duas espécies normativas é elemento essencial no que tange às matérias de direitos fundamentais e, mais especificamente, às teorias dos limites e das colisões, pois, dentre as normas jusfundamentais se encontram tanto regras quanto princípios, convivendo.
Ao fazer-se referência a certas liberdades e à publicidade, e por outro lado, à imagem e privacidade, está-se a tratar de princípios jusfundamentais, cuja noção indica alto grau de abstração e de generalidade, devendo, por isso mesmo, ser equacionado eventual entrechoque através de métodos hermenêuticos.
Especificamente do que se trata aqui, verifica-se uma frontal colisão no âmbito conceitual dos princípios em causa, pois, se de um lado a Constituição Federal assegura plena liberdade de expressão e informação, que encontrará agasalho no princípio da publicidade dos atos processuais, proibindo-se a censura nos processos, de outro lado garante a inviolabilidade dos direitos à honra, à vida privada, à intimidade e à imagem das pessoas.  
No que tange à publicidade dos atos processuais, Ferreira Filho  ressalta a relevância da proibição da censura:
[...] essa consiste na verificação, anterior à divulgação, da compatibilidade entre um pensamento que se quer exprimir e as normas legais vigentes. Tal verificação, obviamente, pressupõe um texto sobre o qual se faça o exame, o que exclui a manifestação do pensamento pela palavra falada. Pela palavra falada, espontânea, ou não lida, evidentemente, acrescente-se. Por outro lado, é inerente ao conceito o caráter prévio da verificação. A censura é, pois sempre prévia. “Censura” a posteriori é repressão.
Na opinião de Moraes:
[...] o texto constitucional repele a possibilidade de censura prévia. Essa previsão, porém, não significa que a liberdade de imprensa é absoluta, não encontrando restrições nos demais direitos fundamentais, pois responsabilização posterior do autor e/u responsável pelas notícias injuriosas, difamantes, mentirosas sempre será cabível, em relação a eventuais danos materiais e morais.
Já no que se refere àqueles valores intrinsecamente relacionados com a individualidade, desde longa data são tidos como conquistas capitais do cidadão, no sentido em que se exigirá do Estado uma conduta de abstenção, de não intromissão (que confere a liberdade negativa do cidadão), a menos que um interesse maior da coletividade se interponha. Pode dizer-se, aliás, que o respeito àquelas liberdades é condição de estruturação do Estado de direito moderno.
Nessa perspectiva, em que se verifica a importância tanto da publicidade, como da esfera de individualidade do cidadão, pode dizer-se que, no caso de conflitos entre princípios, a saída não é invalidar um em relação ao outro, mas aplicar um processo de ponderação em que um princípio cede diante do outro, adequando-se a solução mais justa a cada caso concreto. As circunstâncias do caso, portanto, determinarão a solução desse conflito entre os princípios fundamentais.
Uma primeira aproximação possível à proteção da intimidade das pessoas, podemos arrancar da regra contida no art. 201, § 6º, CPP, segundo a qual o Magistrado providenciará o necessário para a preservação da intimidade, da vida privada, honra e imagem do ofendido, “podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes nos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação”. A situação é vista de modo parcial por Nucci, quem afirma que “já não se pode dar plena vazão ao art. 201, § 6º, do CPP, quando se tratar de vítima de destaque, seja no âmbito político ou em qualquer setor público, pois a intimidade deve ser preservada, desde que não prejudique o interesse público à informação”.  Somente em parte tem razão o processualista: deixa ele de reconhecer o fato de que a publicidade e a intimidade encontram-se num mesmo nível de dignidade constitucional e, portanto, se um garante a visibilidade da Justiça, outro protege, de forma insofismável, as pessoas diretamente implicadas num processo, evitando expô-las de maneira inadequada.
Pois bem, imagine que o referido instrumento processual pode – e deve – ser empregue a todos os casos em que a pessoa se declare constrangida e pretenda, através do segredo de Justiça, preservar sua intimidade e a imagem. Mas atenção: a regra só se presta à proteção do ofendido, deixando de lado demais intervenientes e o próprio réu. Ademais, não podemos esquecer que a divulgação de atos criminosos tem início na fase extrajudicial, ou seja, ainda por ocasião das investigações policiais. Como proceder?
3 A FORMA DE RESOLVER O PROBLEMA PELA APLICAÇÃO MÁXIMA DA PROPORCIONALIDADE
Por derradeiro, cabe-nos refletir sobre como conciliar os interesses da mídia (no que diz respeito à divulgação de notícias) e do Direito Processual Penal. A hermenêutica aplicável aos Princípios Constitucionais, permite deduzir certas soluções de concretizações jurídico-constitucionais. Alguns doutrinadores consideram, entretanto, que o contraditório, a ampla defesa, a publicidade processual etc. são, na verdade, corolários de um princípio maior, ou seja, conseqüência imediata do Devido Processo Legal. Este é o magistério de Alexandre de Moraes  “O devido processo legal tem como corolários a ampla defesa e o contraditório, que deverão ser assegurados aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral [...]
Não raras vezes se depara com um verdadeiro dilema, quando a liberdade de informação e o Devido Processo Legal parecem estar em conflito. De um lado, a mídia e a divulgação de informações referentes a crimes, indiciamentos, interrogatórios e notícias que despertam interesse popular; do outro, a preservação dos interesses de quem sofre a persecução penal.
Como definir, por exemplo, o que deve prevalecer, em determinada circunstância: a veiculação da imagem de um acusado de crime que provocou comoção social ou o direito à imagem (e, como desdobramento problemático, a presunção de inocência do acusado, uma vez que o réu passa a ser, previamente a uma sentença condenatória, estigmatizado pela imprensa)? A análise do caso concreto é fundamental para que seja estabelecido um ponto de equilíbrio entre os valores constitucionais em contraste. Chamaremos, então, o resultado de tal análise de Princípio da Proporcionalidade dos Valores Contrastantes . São critérios de valor, aplicados pelo julgador ao caso concreto, para dirimir as tensões entre liberdade de imprensa e Devido Processo Legal. Ana Lúcia Menezes Vieira é enfática, quando afirma:
Os critérios de valoração deverão ser cuidadosos e flexíveis, capazes de proporcionar uma avaliação dos bens colidentes, suficientes para uma escolha em que não haja espaço para o arbítrio.
[...] quando um bem individual puder sofrer prejuízo que justifique a restrição da liberdade de imprensa, este direito deverá ceder espaço àquele outro. Do contrário, tutela do direito de informar da mídia, e de ser informado, do público, deve prevalecer. 
A publicidade dos atos processuais é uma importante garantia. É a forma como a sociedade tem de fiscalizar os trabalhos do Judiciário e da administração e distribuição da justiça. É corolário da democracia o caráter público do processo e os meios de comunicação de massa exercem importante papel para a publicidade dos atos processuais. É um conhecimento mediato que o público tem dos atos do judiciário, uma forma democrática de se manter a transparência. Mas a linha entre a publicidade, que favorece a democracia, e a execração popular e seus efeitos deletérios é muito tênue. Ao mesmo tempo em que o processo público garante, ao acusado, a proteção dos direitos fundamentais, esta publicidade, exacerbada e carregada de juízos de valor, pode provocar um efeito contrário: a violação de direitos fundamentais da pessoa humana e os prejuízos que tendem a se prolongar no tempo.
A recomendação da aplicação do Princípio da Proporcionalidade dos Valores Contrastantes não se dirige apenas ao Delegado que conduz as investigações ou ao Juiz que preside o processo; estes, tendo em vista o caso concreto, devem contrabalançar os princípios conflitantes para que um não se sobreponha ao outro. O inquérito policial, por si só, já é um procedimento administrativo sigiloso,  o que dificulta, de certa forma, a divulgação de elementos da investigação que venham a prejudicá-la ou ao investigado. A publicidade processual é a regra , mas o juiz pode decretar o sigilo de atos e audiências se entender que a publicidade pode provocar, em determinado caso concreto, perturbação da ordem e grave inconveniente e, ao nosso entender, prejuízos para as partes. 
No entanto viver sob a égide da censura é algo que deve ser repudiado de forma veemente. Não só por quem trabalha nos meios de comunicação, mas também pelos operadores do direito, que sabem da importância de uma imprensa livre para o Estado Democrático, e a publicidade processual não se constitua em exagero sensacionalista e, conseqüentemente, em prejuízos para o réu.
No dizer de Alexy , quando dois princípios jurídicos entram em colisão irreversível, um deles obrigatoriamente tem que ceder diante do outro, o que, porém, não significa que haja necessidade de declarar a invalidade de um dos princípios, mas que, sob determinadas condições, um princípio tem mais peso ou mais importância que o outro e, em outras circunstâncias, poderá ocorrer o inverso.
Também se pode destacar a máxima da proporcionalidade, no caso em tela, permitindo ao magistrado, diante da colisão de direitos fundamentais, que decida de modo que maximize a proteção constitucional. Impedindo o excesso na atividade restritiva aos direitos fundamentais, o objetivo, como já dito, não é anular um ou outro princípio constitucional, mas encontrar a solução que mantenha núcleos essenciais.
Destaca Alexy , sobre a máxima da proporcionalidade:
A via para uma adequada teoria integrativa conduz-se através de uma teoria estrutural dos direitos fundamentais. Uma teoria estrutural – enquanto parte de uma teoria integrativa – é uma teoria primariamente, analítica. É uma teoria primária e não puramente analítica, porque investiga estrutura tais como a dos conceitos de direitos fundamentais, da influência dos direitos fundamentais no sistema jurídico e da fundamentação dos direitos fundamentais, tendo em consideração as tarefas práticas de uma teoria integrativa.
Sabe-se da importância da máxima da proporcionalidade, no caso tratado, pois não é raro vermos, na mídia, reportagens que chegam a mudar os rumos da instrução criminal, quando apresentam fatos que, até então, não eram do conhecimento do judiciário. É aí que se entra num terreno perigoso, propenso a distorções, que podem trazer prejuízos incalculáveis para as partes. Antoine Garapon , a este respeito, refere que:
Cada órgão de imprensa, além de informar sobre trabalho da justiça, adota o ponto de vista de uma das partes, pronto para mudar em caso de necessidade no decorrer do processo, revela aos leitores elementos de prova, antes mesmo que a justiça deles tenha conhecimento, analisa o trabalho de cada um e, finalmente, julga em lugar dos juízes.
Procura-se entender essa colisão a partir de uma situação hipotética na qual o réu, contra quem inexistam notícias policiais, nem muito menos qualquer condenação criminal, é, pelo contrário, pessoa que goza o respeito da comunidade e possui boa colocação no mercado de trabalho; é, no entanto, surpreendido por investigações policiais que implicam seu nome como possível autor de crime o que, num outro desdobramento, se constitui na persecução criminal com a denúncia ajuizada pelo Ministério Público. Pergunta-se: é lídimo franquear todas as etapas de um vexante procedimento penal em nome da publicidade dos atos processuais, mesmo que isso importe, ao final, na injusta estigmatização do réu (não condenado)? Esse é o tipo de situação em que ocorre flagrante colisão entre o direito à preservação da imagem e honra, de um lado, e a publicidade e liberdade de imprensa, de outro. Aqui é importante salientar, que no momento em que o magistrado estiver diante dessa colisão de princípios, deve equacionar o problema, sem causar, contudo, dano ao núcleo duro de um dos princípios que deve ceder diante de outro.
Por um lado o julgador, ao decidir os conflitos, deve, antes, ponderar os interesses envolvidos e utilizar a máxima da proporcionalidade em todas as suas fases, processuais. Ao fazer isso, um interesse será preterido, todavia não será por isso que terá sua importância desmerecida. A solução é do caso concreto, e somente a ele será aplicado devido às circunstâncias apresentadas.
A luz dos ensinamentos da jurista Silva Castro tem-se que:
A honra, a intimidade, a vida privada e a imagem são igualmente limites ao exercício dessa liberdade. Assim, havendo conflito entre eles deve o jurista sopesar os valores envolvidos no caso concreto, nada impedindo seja afastado um em detrimento do outro. A questão central que se deve dirimir é, pois, o critério que deverá ser adotado para decidir a prevalência, seja o da liberdade de expressão, ambos com a mesma natureza jurídica de direito fundamental, conforme já assinalado. Logo, se o noticiado não corresponde à verdade, não há maiores dificuldades em se concluir pelo afastamento da liberdade de informação, haja vista ter sido ela deturpada em sua origem, não podendo albergar inverdades. Partindo da premissa de serem verídicas as notícias, caberá ao Poder Judiciário, ao sopesar os bens envolvidos, decidir, embora não esteja afastada a possibilidade de indenização pela agressão, em caso de prevalecer a liberdade de informação. Caso contrário, estar-se-á diante de violação indevida a bem jurídico protegido pela Constituição Federal (honra, imagem, vida privada ou intimidade) que deve prevalecer.
Observe-se, também, que os prejuízos, causados pela divulgação irresponsável do fato delituoso e de atos do processo, são incalculáveis para o agente que tem sentença penal condenatória transitada em julgado. O que dizer daqueles que, depois de submetidos à cerimônia degradante do processo e execrados pela mídia e pela opinião pública, são declarados inocentes? Após a ampla divulgação de notícias degradantes acerca de alguém, já não haverá muito a fazer. A reação social, o rótulo, já se concretizaram, tornando-se uma marca na vida do indivíduo.
Uma justiça criminal pautada pelos princípios da Constituição material, ou seja, que otimize os direitos e garantias constitucionais, a partir de uma hermenêutica apoiada na principiologia constitucional, tendo como objetivos primordiais a preservação da imagem e da dignidade, o que, ao final das contas converge para uma melhor concretização da presunção de inocência dos acusados, deve equacionar os possíveis conflitos como antes foi aludido.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Nestas considerações finais, resta reforçar a importância de a Lei Maior ter elevado à categoria de Direito Fundamental o Devido Processo Legal e a Liberdade de Expressão. Ambos pressupostos básicos para uma sociedade que se quer democrática e igualitária. Como visto, nenhum princípio é absoluto: cabem ponderações realizadas no confronto entre eles, para que se alcance o desiderato final de todo o Ordenamento Jurídico.
A escolha não poderá ficar ao livre arbítrio do intérprete/aplicador. Deverá partir de uma análise complexa e apurada, atentando para todas as circunstâncias que particularizam as situações. Ao se falar na aplicabilidade da norma justa, dirigida por princípios estabelecidos na carta política, geralmente se encontrará dificuldades resultantes do entrechoque dos princípios, exigindo um equacionamento da questão problemática. Isso conduzirá a entender, em primeiro lugar, que nenhum dos princípios é, em seu campo de definição, absoluto. Em segundo lugar, seremos forçados a tratar do conflito por meio de uma argumentação jurídica levada a efeito pela máxima da proporcionalidade.
Não existe uma fórmula milagrosa para dirimir ou evitar a colisão entre os interesses da mídia, baseados na liberdade de expressão, e os interesses do indivíduo, baseados no direito à intimidade, à imagem, enfim, naqueles princípios que dão contornos à esfera da individualidade, senão pela ponderação dos interesses no caso concreto. Conforme a teoria de Alexy, o julgador deve utilizar a máxima da proporcionalidade em todas as suas fases processuais, de modo a obterem-se resultados com menor sacrifício possível àquele núcleo intangível da individualidade
.

Autora: Emanuela Cunha

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