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Artigos  
Os Dilemas e Desafios para o enfrentamento das similaridades e diferenças entre à Responsabilidade Contratual e Extracontratual na Responsabilidade Civil no Brasil e breve comparativo com a doutrina Argentina.

Introdução:

 

O marco teórico para analise da responsabilidade civil, prescinde da detida visualização da existência ou não de um Estado Democrático de Direito, que demonstrará sua essência e funcionalidade pelo sistema jurídico incorporado pela sociedade.

 

Notadamente, devemos observar a sociedade, a fim de apreciar se existente interdependência, entre as duas realidades ético-sociais, representadas pelo direito e pela sociedade, que por sua vez se reclamam e se atraem magneticamente, de sorte que a problemática de um não pode ser compreendida sem considerarmos à problemática do outro, ao passo que onde houver sociedade haverá direito e, reciprocamente, onde houver direito haverá sociedade.  

 Por obvio, temos que identificar o comportamento da norma e seu sistema, a fim de aquilatar a existência de harmonia e principalmente se constituídas baseadas na ética, bom senso e todas as fontes de direito, concluindo ou não pela ocorrência de sistema equilibrado com institutos fortes e atuantes que possam garantir a pacificação social. 

 

Assim, de forma pontual neste trabalho, identificaremos os dilemas e desafios do instituto da Responsabilidade Civil, com o proposito de traçar segundo a legislação vigente no Brasil, a ocorrência da divisão do instituto da responsabilidade civil.

 

No Brasil, por meio do Código Civil de 2002, a responsabilidade civil foi divida em duas especiais de responsabilidade,  as quais foram identificadas como responsabilidade contratual e extracontratual, identificando os institutos, suas diferenças e suas similaridades, inclusive fazendo uma breve comparação com o comportamento da doutrina Argentina sob o assunto.  

 

Sistema Jurídico:  

 

O Estado Democrático de Direito, existe para garantir a funcionalidade do sistema jurídico. O sistema jurídico é a unidade organizada de condutas sociais que foram reconhecidas moralmente como licitas, e transformadas em regras,  a fim de organizar a vida em sociedade, objetivando a harmonia  das relações entre os indivíduos. 

 

Embora, tais regras não eliminem os conflitos sociais, são utilizadas pelo Estado-Juiz desde que provocado pelo interessado,  para controlar, dirimir e pacificar as relações.

 

Indubitavelmente, o Sistema Jurídico, é reconhecido por cientistas do direito como sendo sinônimo de “Ordenamento Jurídico” e, na concepção de Norberto Bobbio, por meio da obra “Teoria do Ordenamento Jurídico”, corresponde, “O ordenamento jurídico é composto de complexo de normas, o que justifica seu argumento de que as normas não existem isoladamente, mas são ligadas umas às outras formando um sistema normativo.” (BOBBIO, Teoria do Ordenamento Jurídico,  2008, pg. 37).

 

Por conta da lição transcrita, se conclui que o sistema jurídico se caracteriza pela unidade e coerência, independente das fontes de direito utilizadas para formação das regras, que devem ser analisadas a luz da teoria de Hans Kelsen.

 

Esta teoria nos mostra que as regras não estão todas dispostas em um mesmo plano horizontal, e sim, estão organizadas em regras superiores e inferiores. 

 

Neste passo, temos as normas fundamentais que trazem unidade ao sistema de regras, entretanto, para Bobbio, “constituírem um acumulado de normas, não um ordenamento” (BOBBIO, 2011, p. 61). Assim, a existência de normas não significa um sistema, e sim existência de normas, que devem ser compiladas tratadas para obtenção de um sistema harmônico e eficaz.  

 

Assim, independente da fonte de direito que justificou a criação daquela regra, esta poderá coexistir harmonicamente dentro do sistema, desde que não contraria as demais, sob pena inclusive de sua invalidação pelos caminhos naturais. 

 

Portanto, as regras ou normas, são dispostas em uma estrutura hierárquica representada por uma pirâmide, eternizada por Hans Kelsen, que pacificou que em seu vértice assentasse a norma fundamental, e do alto para baixo, uma serie de outras que coexistem com harmonia e coerência.

 

Por tudo, o grande objetivo da ordem jurídica, nas palavras de San Tiago Dantas, “é proteger o lícito e reprimir o ilícito. Vale dizer: ao mesmo tempo em que ela se empenha em tutelar a atividade do homem que se comporta de acordo com o Direito, reprime a conduta daquele que o contraria” (San Tiago Dantas - Programa de Direito Civil, V. I/341, Ed. Rio).

 

A intervenção de Stoco, é fundamental para aclarar o significado das leis, a seguinte afirmação: “as leis são amostras de comportamentos que devem traduzir a consciência social de uma era. Então, não se olvide nem se despreze uma realidade: é a norma jurídica que deve se ajustar aos fatos e não o inverso”(Tratado de Responsabilidade Civil Doutrina e Jurisprudência, 7ª edição revista e atualizada e ampliada. 2007 Editora Revista dos Tribunais). 

 

É certo, que o direito serve exclusivamente aos fatos, os sistemas jurídicos foram criados para apoiar os fatos, a fim de sustenta-los, convertendo-se em situação jurídica, ao passo que a mutação dos fatos renovam as perspectivas e aspectos recebendo nova sustentação jurídica, embora, para tanto, teríamos que ter a evolução simultânea do direito positivo, o que não ocorre na mesma velocidade da mutação das posturas sociais derivadas das condutas e dos comportamentos humanos.

 

Assim, STOCO, leciona, “a regra jurídica constitui parte da norma jurídica e esta, do contexto jurídico e o conjunto de sistemas, isto é, o próprio Direito.” (Tratado de Responsabilidade Civil Doutrina e Jurisprudência, 7ª edição revista e atualizada e ampliada. 2007 Editora Revista dos Tribunais).

 

A lição de MIRANDA deve ser transcrita, “Os sistemas jurídicos são sistemas lógicos, compostos de proposições que se referem a situações de vida, criadas pelos interesses mais diversos. Essas preposições, regras jurídicas, preveem (ou vêem) que tais situações ocorrem, e incidem sobre elas, como se as marcassem. (...) Mediante essas regras, consegue o homem diminuir, de muito, o arbitrário da vida social, e a desordem dos interesses, o tumultuário dos movimentos humanos à cata do que deseja, ou do que lhe satisfaz algum apetite”. 

 

Neste entendimento o escopo do sistema jurídico, é estabelecer de forma impositiva deveres para oportunizar a convivência social, motivando através da sua positivação, o ato de dar, fazer, ou não fazer, ou ainda, de tolerar, com o objetivo exclusivo de não causar prejuízo a outrem.  

 

Esclarece ainda, Cavalieiri Filho, que o “Dever jurídico é a conduta externa de uma pessoa imposta pelo Direito Positivo por exigência da convivência social. Não se trata de simples conselho, advertência ou recomendação, mas de uma ordem ou comando dirigido à inteligência e à vontade dos indivíduos, de sorte que impor deveres jurídicos importa criar obrigações” (Cavalieiri Filho - Programa de Responsabilidade Civil, 8ª edição, Revista e Ampliada, 2009, pag.1/2 . Ed. Atlas S.A).

 

Ruptura  do comportamento humano como gatilho para o restabelecimento do equilíbrio social:

 

Quando ocorre a ruptura do comportamento humano em relação à norma, ocorre a resposta do direito enquanto conjunto de sistemas jurídicos a fim de reprimir a conduta. Insta referir, que na falta da norma, deflagra seu enfraquecimento e seu consequente desequilíbrio, que em primeira analise, será corrigido por meio do processo interpretativo, interativo e harmonizatório, analogia, a fim de garantir sua utilização da forma mais justa e eficaz na pacificação social. 

 

No Brasil, o Código Civil de 1916 e seu conjunto de normas deixou de sustentar as novas condutas sociais e anseios da sociedade, pelo que foi revogado pela entrada em vigor no Estatuto de 2002, que manteve sua estrutura germânica, assim como seus aspectos filosóficos. 

 

A ruptura da ordem legislativa civil de 1916, derivou da crise do direito, que vinha causando perplexidade e incerteza jurídica que fez com que angustia e vulnerabilidade tomasse conta da sociedade, que por meio do Código Civil atualmente em vigor buscou reequilibrar as relações privadas, embora, muito tenha que se discutir principalmente no que se refere as fontes de direito e a ética a fim de conformar a realidade, cabendo naturalmente reflexão ampla sobre a visão social no direito privado. 

 

A reflexão aborda a autonomia de vontade, que tem uma conotação mais subjetiva, psicológica, enquanto que a autonomia privada marca o poder da vontade de um modo objetivo, concreto e real, que poderia funcionar como verdadeiro poder jurídico particular, onde o sujeito do direito cria, modifica e extingui direito, porém, tais circunstancias são lastreadas no poder estatal, foi se construído com base na lei, e nunca contra ela. 

 

Neste passo, é valioso o ensinamento de Francisco dos Santos Amaral Neto, sobre o assunto, “sob o ponto de vista institucional e estrutural, tradicionalmente dominante na teoria geral do direito, pois que se têm preocupado demais os teóricos em saber como o direito é feito do que, na verdade, para que ele serve; a autonomia privada constitui-se em um dos princípios fundamentais em torno do que se organiza o sistema do Direito Privado Contemporâneo num reconhecimento, pelo sistema jurídico, da existência de um âmbito particular, uma esfera privada de atuação com eficiência normativa. Trata-se, efetivamente, de uma verdadeira projeção, na ordem jurídica, do personalismo ético, concepção axiológica da pessoa como centro e destinatário da ordem jurídica privada, sem o que a pessoa humana, embora formalmente revestida de titularidade jurídica, nada mais seria do que mero instrumento a serviço da sociedade.” (Francisco dos Santos Amaral Neto citado in Responsabilidade Civil, v.1 – Teoria geral / Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery organizadores – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010 – pág 125).

 

A natureza da autonomia privada é um poder jurídico, traduzido na possibilidade do sujeito atuar para modificar situações jurídicas subjetivas, próprias ou de terceiros.   

 

O poder jurídico é o poder de estabelecer normas providas de sanção, independente de serem criadas pelos particulares, no exercício autonomia privada, ou pelo Estado no seu exercício regular de sua competência de legislar. 

 

Insta mencionar que a violação do dever jurídico preexistente, que formado pela autonomia privada ou estatal, pode caracterizar o ato ilícito, que poderá significar responsabilidade. A expressão “responsabilidade” tem sentido polissêmico, pois tem mais de um significado, de modo que pode ser sinônimo de diligencia e cuidado, e em análise corriqueira pode revelar a obrigação pelos atos praticados no enfoque jurídico.

 

A violação do dever jurídico preexistente, e o dano: 

A expressão “dano” deriva do latim damnum, que, genericamente, significa todo mal ou ofensa que tenha uma pessoa causado a outrem, da qual possa resultar uma deterioração ou destruição à coisa dele ou um prejuízo ao seu patrimônio. (Plácido e Silva. Vocabulário Jurídica. 7. Ed. Rio de Janeiro; Forense, 1982, v. 2, p. 2).” 

Convém destacar a afirmação de Adauto de Almeida Tomaszewski: “imputar a responsabilidade a alguém, é considerar-lhe responsável por alguma coisa, fazendo-o responder pelas consequências de uma conduta contrária ao dever, sendo responsável aquele individuo que podia e devia ter agido de outro modo.” (Almeida Tomaszewski  - Separação, Violência e Danos Morais – Tutela da Personalidade dos Filhos. São Paulo: Paulistana Jur, 2004, p. 245).

 

O dano não é um problema privado entre indivíduos envolvidos no fato, muito menos um problema subsidiário do estado, que só se manifestará se as partes não lograrem êxito em resolver de forma particular a contenda, transferindo a responsabilidade ao estado para definir de forma regular e justa quem tem direito em relação aos fatos. Tal afirmação, se deve ao fato, que o Estado por meio de seu sistema jurídico determinou as normas de convivência, sendo, portanto, seu descontrole um problema social, que deve ser debelado para manter o equilíbrio social através da correta aplicação da lei, evitando danos ainda mais graves.  

 

A responsabilidade Civil: 

 

Neste diapasão, a expressão responsabilidade, também pode transpor a ideia de relação obrigacional e nas assertivas de César Fiuza, “revela, então, um dever, um compromisso, uma sanção, uma imposição decorrente de algum ato ou fato” (César Fiuza - Para uma releitura da teoria geral da responsabilidade civil. Revista Synthesis, TRT da 2ª Região, número 42, p. 32, 2006).  

 

Na avaliação de Rui Stoco, a expressão responsabilidade, merece a seguinte analise,  “não surgiu para exprimir o dever de reparar. Variou da expressão sponsio, da figura stipulatio, pelo qual o devedor confirmava ter com o credor uma obrigação que era, então, a noção de responsabilidade, como expressão de garantia de pagamento de uma dívida, descartando qualquer ligação com a ideia de culpa.” (Tratado da Responsabilidade Civil Doutrina e Jurisprudência. 7ª Edição Revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, pág. 112).

 

Ademais, René Savatier, considera a responsabilidade, “como a obrigação de alguém ter que reparar o dano causado a outrem por fato seu, ou pelo fato das pessoas ou coisas que delem dependam” (René Savatier  - traité de la Responsabilité Civile em Droit Français. 10 ed. Paris: LGDJ – R. Pichon e R. Durand-Auzias, 1951, v.1. p. 1). 

 

Nesta seara, lembra Serpa Lopes, acerca  do tema, “que a responsabilidade é a obrigação de apurar um dano, seja por decorrer de uma culpa ou de uma outra circunstancia legal que o justifique, como a culpa presumida, ou por uma circunstancia meramente objetiva.” (Serpa Lopes - Curso de Direito Civil, 2. Ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1962, v. 5, p. 187).

 

É sobremodo importante assinalar que a dificuldade de conceituar responsabilidade decorra da polissemia em relação ao conceito da expressão, embora, possa  atribuir de forma simples, que a responsabilidade, corresponde a uma obrigação estabelecida na norma, e seu descumprimento pela pessoa, por meio de ação ou omissão, que afaste a massa de incidência da norma, deflagrando consequenciais prejudiciais a terceiros.

 

Correta, pois, a visão de Sergio Cavalieri Filho ao afirmar: “A responsabilidade civil é uma espécie de estuário onde deságuam todos os rios do Direito: público e privado, material e processual; é uma abóbada que enfeixa todas as áreas jurídicas, uma vez que tudo acaba em responsabilidade, e nisso reside à impossibilidade de se concentrar todas as regras da responsabilidade em um só título, em uma só parte do Código” (Sergio Cavalieri Filho - Responsabilidade civil no novo Código Civil. Revista da EMERJ. Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, v. 6, n. 24, p.30-47, 2003).  

 

A amplitude do instituto da responsabilidade civil, fez com que os pensadores do direito passassem a refletir muito sobre o tema, inclusive relativizando alguns conceitos, aprimorando outros, de modo que a grande reflexão revelou novo entendimento que é possível responsabilidade sem culpa.  

 

Assim, no caso em estudo faremos a analise da responsabilidade negocial por um lado, e responsabilidade extracontratual subjetiva e objetiva por outro. 

Neste passo, continuamos a delimitar a responsabilidade civil, que invariavelmente é definida por boa parte da doutrina com similaridade a definição firmada por Fernando Noronha, “responsabilidade consiste na obrigação de reparar os danos causados a outrem, pela violação de direitos alheios. Entendida assim, ela abrange: a) a obrigação de reparação de danos resultantes do inadimplemento, da má execução ou do atraso no cumprimento de obrigações negociais (isto é, nascidas de contratos e negócios jurídicos unilaterais); b) a obrigação de reparação de danos resultante da violação de outros direitos alheios, sejam eles absolutos (como os direitos da personalidade, os direitos reais e os direitos sobre bens imateriais) sejam simples direitos de crédito constituídos entre outras pessoas, sejam até outras situações dignas de tutela jurídica.” (in Responsabilidade Civil, v.1 – Teoria geral / Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery organizadores – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010 – Fernando Noronha – Responsabilidade Civil Uma Tentativa de Ressistematização - pág 147). 

É certo afirmar, que a responsabilidade civil é a consequência da inadimplência de obrigações negociais, e ou aquela que tem com finalidade compensar o prejudicado pelas perdas sofridas e desestimular a repetição das condutas contrárias à norma.

Fernando Noronha de forma concisa,  formula responsabilidade civil, stricto sensu, “é a obrigação de reparar danos resultante da violação do dever geral de neminem laedere (não lesar ninguém).” (in Responsabilidade Civil, v.1 – Teoria geral / Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery organizadores – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010 – Fernando Noronha – Responsabilidade Civil Uma Tentativa de Ressistematização - pág 147). 

Ressalta-se oportunamente que sua massa de incidência tem como principio tutelar interesses de cada pessoa, e acautelar direitos, ao passo que a ação ou a omissão na pratica poderá significar por parte da vitima, de seus herdeiros e/ou representantes do Estado, reação por meio da tutela jurisdicional do Estado.

 

Assim, a tutela jurisdicional do estado, prescinde de provocação pelo sujeito de direito violado, que lastreado no sistema jurídico deverá deduzir em juízo sua pretensão ressarcitória demonstrando de forma exauriente os fatos, a conduta, e o nexo de causalidade entre uma e outra, provando também o prejuízo, e dependendo da responsabilidade civil que os fatos se enquadram provar também a culpa do agente. 

 

Portanto, na legislação Brasileira, vigora a cláusula geral de indenizar, caracterizada pela premissa de que a indenização deve ser a mais ampla possível, objetivando restabelecer o estado anterior ao evento. 

 

A lei é fonte obrigacional, por estabelecer, consequências jurídicas, pois a norma por si só, poderá deflagrar uma nova relação obrigacional.

Por tudo, resta claro que a responsabilidade civil não nasce apenas dos atos ilícitos, mas também da ofensa de um dever preexistente construído por meio da declaração de vontade das partes que significou o nascimento de uma relação obrigacional. 

 

A lição de Savatier,  é prodiga, razão pela qual foi citada com argucia por Caio Mário, “A responsabilidade contratual é a inexecução previsível e evitável, por uma parte ou seus sucessores, de obrigação nascida de contrato, prejudicial à outra parte ou seus sucessores.” (cf. lição de Savatier, apud Caio Mário, Responsabilidade Civil, p. 154). 

 

Na Argentina a responsabilidade contratual vem sendo justificada da seguinte forma, nas palavras de Marcelo J. López Mesa, “el daño compensatorio es el ocasionado por incumplimiento; supone que la obligación principal ha quedado sin cumplir definitivamente o que ha sido ejecutada de manera imperfecta o parcial”. Em tradução livre: (danos compensatórios são causados pela infração; presumir-se-a que a obrigação principal não foi cumprida ou foi executada de forma imperfeita ou parcialmente). (Marcelo J. López Mesa In Presupostos de la responsabilidad civil – 1ª. Edição –Buenos Aires – Astrea – 2013, pág. 113.) 

 

Responsabilidade Extracontratual: 

 

A responsabilidade extracontratual, deriva de uma lesão ao direito de um sujeito de direito, sem qualquer vinculação obrigacional anterior, entre o autor do fato e a vitima que sofreu o prejuízo. 

 

A responsabilidade aquiliana ou por atos ilícitos, ou ainda responsabilidade extracontratual, no passado na legislação brasileira, tinha como requisito essencial, obrigação de indenizar pela existência de uma atuação culposa, na forma dolosa ou culposa.

 

A responsabilidade extrajudicial, deriva da transgressão do dever jurídico imposto pela lei, por isso, gerado fora dos contratos, mais precisamente fora dos negócios jurídicos.

A responsabilidade anunciada, nasce com advento da Lex Aquilia, em Roma, com a fixação do elemento culpa para caracterização do delito, com a possibilidade responsabilidade mais ampla e possível. 

No Brasil, é a obrigação de reparar o dano, para o agente causador ou por imposição legal, em favor dos danos suportados ou benefícios frustrados pela vitima, sejam eles materiais, morais ou à imagem (art. 5º, V, da CF/88), ou ainda pela perda de uma chance,  quando possível, com a sua restituição à situação anterior (antes do evento danoso), ou, sendo impossível tal hipótese, com a fixação, pelo juiz, de uma quantia em dinheiro (indenização pecuniária). 

É o que dispõe, os artigos  186 e 187, combinados com o artigo 927 do novo Código Civil, que tratam da responsabilidade civil subjetiva. 

A responsabilidade civil extracontratual foi reforçada por uma espécie de responsabilidade objetiva, vinda da Itália, Bélgica e, principalmente, da França, onde o elemento culpa deixa de ser requisito essencial, lastreada na teoria do risco, atualmente adotada no Código Civil Brasileiro, no parágrafo único do art. 927, art. 931 e outros.

É certo, que o mesmo diploma legal, mantém a cláusula geral de responsabilidade civil subjetiva, mais de forma afirmativa garantiu a existência da responsabilidade civil objetiva, consagrando as seguintes situações: O abuso de direito (art. 187); Exercício da atividade de risco ou perigosa (paragrafo único do art. 927); Danos causados por produtos (art. 931); Responsabilidade pelo fato de outrem (932 c/c 933); Responsabilidade pelo fato da coisa ou do animal (artigos 936, 937, 939); Responsabilidade dos incapazes (928), etc..

 

Portanto, a definição pontual dos casos de responsabilidade objetiva, limita a discussão em relação à responsabilidade civil subjetiva no novo Código Civil.

O doutrinador Diego M. Papayannis, contribuiu para discussão do tema, com as seguintes afirmativas: “En los últimos anõs, la teoría de responsabilidad extracontratual ha estado dominada por la idea de que la segunda mitad del siglo xx supuso un cambio de paraigma en la disciplina.  se ha afirmado que la responsabilidad hacia un crédito de indemnización. con ell quiere decirse que el modelo sancionador, articulado em torno a la culpa del agente dañador, mutó hacia un modelo reparador que se preocupa contralmente por la compensación de la cíctima, más allá de la calificación que merezca la conducta que causa el daño. esto explica la ampliación sustancial de la culpa, el riesgo creado, el beneficio obtenido, la garantía o la equidad. Se ha abandonado el dogma de que no existe responsabilidad sin culpa, y esto resulta muy significativo. se ha abandonado el dogma de que no existe responsabilidad sin culpa, y esto resulta muy significativo” que em tradução livre de Espanhol para o Português “Nos últimos anos, a teoria da responsabilidade extracontratual tem sido dominada pela idéia de que a segunda metade do século XX gerou uma mudança na paradigma da disciplina. afirmou que a responsabilidade de um empréstimo para a compensação. significava que o modelo punitivo, articulado em torno de culpa do agente agressor se transformou em um modelo contralmente repousante que cuida da remuneração além classificação dada pela conduta causadora do dano.  Isso explica, a extensão substancial da culpa, o risco criado, o lucro, colateral ou a equidade. abandonou o dogma de que não há responsabilidade sem culpa , e isso é muito significativo.”

O mesmo doutrinador arremata: “Em modelo reparador se distingui del modelo sancionador en que, de conformidad con el primeiro, el ámbito del daño injustamente sufrido y el ámbito del daño injustamente causado ya no son coextensivos. en el modelo sancionador, se entendía que la víctima sufría un daño injusto solo si fue causado com culpa; pero esto resulta insufuficiente protegerla frente a la multiplicidad de riesgos provenientes de actividades lícitas. En el nuevo paradigma, en cambio, un daño puede ser injustamente sufrido porque fue injustamente causado o porque es injusto que lo soporte la víctima. las fuentes de la injusticia del daño sufrido pueden ser diversas: la injusticia puede radicar, todavía, en que el daño fue intencional o culposamente infligido a la víctima por el hecho de que es contrario al sentido más básico de la equidad que el agente conserve los beneficios de sus acciones riesgosas y la víctima soporte los perjuicios, entre otras cosas.”  Em tradução livre para o português, “Modelo reparador Em distingue-se do modelo disciplinar , em conformidade com o Primeiro , o alcance do dano sofrido injustamente e injustamente causado a área de danos não são a mesma extensão. no modelo de sanção , entendeu-se que a vítima sofreu um prejuízo injusto foi causado apenas se com culpa ; mas este é insufuficiente proteger contra riscos múltiplos de atividades legais. no novo paradigma, no entanto, pode ser injustamente danos sofridos porque ele foi injustamente causado ou porque é injusto a vítima pelos mesmos. Origem das ofensas injustiça sofrida podem ser vários : a injustiça pode estar ainda , que o dano foi intencionalmente ou por negligência causados à vítima pelo fato de que ela é contrária ao senso mais elementar de justiça que o agente mantém a os benefícios de suas ações arriscadas e danos de apoio à vítima , entre outras coisas. (Diego M. Papayannis - In Comprensión y justificación de la responsabilid extracontratual – Marcial Pons Ediciones Jurídicas Y Sociales, S.A. San Sotero, 6 – 28037 Madrid, pág. 122/123). 

Na legislação brasileira, a responsabilidade extracontratual nas palavras de Maria Helena Diniz (1992, p. 567) é alicerçada no entendimento que “A responsabilidade Extracontratual se resulta do inadimplemento normativo, ou seja, da prática de um ato ilícito por pessoa capaz ou incapaz ( Art. 156 CC), da violação de um dever fundado em algum princípio geral de direito ( Art. 159 CC), visto que não há vínculo anterior entre as partes, por não estarem ligadas por uma relação obrigacional. A fonte desta inobservância é a lei. É a lesão a um direito sem que entre o ofensor e o ofendido preexista qualquer relação jurídica. Aqui, ao contrário da contratual, caberá à vítima provar a culpa do agente.” (Maria Helena de Diniz - Curso de direito civil brasileiro. 6 ed.v.7: Responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva: 1992).

Conclusão: 

A diferença observada é que na maioria das ocorrências da responsabilidade extracontratual, o motivador é um ato ilícito, que causa prejuízo a um sujeito do direito, mediante ação ou omissão, sem que exista anteriormente ao evento, qualquer vinculo. Tal circunstancia, vem prevista no artigo 186 e 927 do Código Civil Brasileiro, é se caracteriza como responsabilidade civil extrajudicial subjetiva. 

Por outro lado, a responsabilidade extracontratual também pode ser caracterizada no caso responsabilidade objetiva, que recebe os mesmos pressupostos da subjetiva, com atenuante da desnecessária prova da culpa, bastando apenas à demonstração do nexo de causalidade entre o dano e a conduta do agente causador do dano, a fim de que a indenização passe a ser devida. 

No extremo oposto, para a configuração da responsabilidade contratual, é necessário que o devedor deixe de cumprir com sua obrigação; deixe de realizar uma prestação assumida; que tenha agido com culpa ao descumprir a obrigação; tenha causado prejuízo para o credor; que haja um nexo causal entre a atitude do devedor e a constatação de dano pelo credor.

Já nos casos onde não existe contrato, ocorrendo um ato ilícito que viole direito e cause prejuízo a um sujeito de direito, mediante ação ou omissão, ainda que exclusivamente moral, configura-se a responsabilidade civil extracontratual.

O estudo nos leva a conclusão de que o objetivo é o mesmo de forma diversa no âmbito das responsabilidades contratuais e extracontratuais, de modo que poderíamos nos apropriar da afirmação de Genéviève Viney, “ESSA DIVISÃO EM DUAS ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL (contratual e extracontratual) NÃO TERIA RAZÃO DE SER, POIS EM AMBAS HÁ A VIOLAÇÃO DE UMA NORMA E A REPARAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS  QUE SE IMPÕE. (Genéviève Viney, Traité de droit civil, sob a direção de Jacques Ghestin, n. 243, Paris: LGDJ, 1989). 

 

Ao contrário do afirmado Genéviève Viney, na  citação acima, é necessário a divisão das duas espécies de responsabilidade civil, uma vez que a produção probatória em cada uma das espécies é diferente.  

O deferimento do pedido de reparação de danos depende da prova, que nada mais é que demonstrar que aquilo que se pede a respeito de um fato a ser indenizável, pela inquestionabilidade da verdade, seriedade e certeza sobre o afirmado. 

Couture ensina que “provar é demonstrar de algum modo a certeza de um fato ou a veracidade de uma afirmação” (citado por Humberto Theodoro Jr., “Curso de Direito Processual Civil”, Editora Forense, 5ª. ed., p. 446).

Neste passo, temos que falar sobre ônus da prova, de modo que segundo de Plácido e Silva (Vocabulário Jurídico, Ed. Forense, 1982, III/282-283), “a palavra ônus, que provém  do latim onus ( carga, peso, obrigação), tem significação técnico-jurídica; entende-se todo encargo, dever ou obrigação que pesa sobre uma coisa ou uma pessoa, em virtude do que está obrigada a respeitá-los ou a cumpri-los. É um gravame.”

Assim, na responsabilidade extracontratual subjetiva, é ônus da vitima provar o prejuízo, o desrespeito à norma, e o nexo de causalidade.

De outra banda, na responsabilidade extracontratual objetiva, a vitima, não necessita provar à culpa, cabendo demonstrar a conduta do agente causador do dano, mas apenas o nexo causal de tal agir e o dano. 

Na responsabilidade contratual, o simples descumprimento injustificado de uma prestação estabelecida no negocio jurídico, revertesse em favor da parte prejudicada a possibilidade de obtenção de reparação do dano que, em regra, substitui a prestação.  

Sendo assim, é requisito essencial à demonstração da culpa na responsabilidade que decorre de um contrato, pelo descumprimento da prestação ou seu cumprimento inadequado e a comprovação do nexo causal deste agir com o descumprimento da prestação. Todavia, será ônus do devedor da obrigação, provar que não descumpriu o contrato e, por conseguinte, não agiu com culpa, ou ainda, que ocorreu as hipóteses de caso fortuito ou força maior ou outro fator excludente de sua responsabilidade.

 

Referencias Bibliográficas: 

 

BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico,  2008, pg. 37; 

BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico, 2011, p. 61; 

DANTAS, San Tiago. Programa de Direito Civil, V. I/341, Ed. Rio;

STOCO, Rui.  Tratado de Responsabilidade Civil Doutrina e Jurisprudência, 7ª edição revista e atualizada e ampliada. 2007 Editora Revista dos Tribunais; 

STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil Doutrina e Jurisprudência, 7ª edição revista e atualizada e ampliada. 2007 Editora Revista dos Tribunais; 

CAVALIERI FILHO, Silvio - Programa de Responsabilidade Civil, 8ª edição, Revista e Ampliada, 2009, pag.1/2 . Ed. Atlas S.A;

AMARAL NETO, Francisco dos Santos Amaral Neto citado in Responsabilidade Civil, v.1 – Teoria geral / Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery organizadores – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010 – pág 125; 

SILVA, Plácido. Vocabulário Jurídica. 7. Ed. Rio de Janeiro; Forense, 1982, v. 2, p. 2;

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FIUZA. César. Para uma releitura da teoria geral da responsabilidade civil. Revista Synthesis, TRT da 2ª Região, número 42, p. 32, 2006;

STOCO, Rui. Tratado da Responsabilidade Civil Doutrina e Jurisprudência. 7ª Edição Revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, pág. 112;

SAVATIER, René.  Traité de la Responsabilité Civile em Droit Français. 10 ed. Paris: LGDJ – R. Pichon e R. Durand-Auzias, 1951, v.1. p. 1).

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VINEY, Genéviève. Traité de droit civil, sob a direção de Jacques Ghestin, n. 243, Paris: LGDJ, 1989; 

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