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Artigos  
Os aspectos destacados do Código Civil Contemporâneo, no que respeita os dilemas e desafios do negócio jurídico, e da responsabilidade pela perda de uma chance.

 Este breve artigo jurídico, tem por tema analisar a sociedade, o direito, seu sistema jurídico, e a interdependência entre ambos, assim como o enfretamento dos dilemas e desafios advindos da mutação social no Brasil, confirmados em 11 de Janeiro de 2003 com entrada em vigor do Código Civil, que transformou institutos, e, normas de convivência social, que regiam a sociedade desde 1916, expurgadas do mundo jurídico pela quebra da coesão entre vários elementos de partes da sociedade. 

Passamos a analise da sociedade, onde se observa a interdependência, entre as duas realidades ético-sociais, que são o direito e a sociedade, eles se reclamam e se atraem magneticamente, de sorte que a problemática de um não pode ser compreendida, sem considerarmos à problemática do outro, ao passo que onde houver sociedade haverá direito e, reciprocamente, onde houver direito haverá sociedade.  

Segundo, Carlos Ayres Britto, quando leciona sobre a sociedade, e suas relações com os indivíduos, “comecemos pela sociedade. Esta é uma realidade fatual, concreta, que se constitui pela íntima agregação de pessoas. Pessoas que se vinculam por laços de afetividade, confiança e interesses comuns, porque não basta o fato mecânico do ajuntamento individual, para caracterizar uma sociedade. É necessário que exista, além da somação de ordem física, a identidade do grupo em termos de afeto ou simpatia, credibilidade e motivações comuns, porque tais integrantes é que dão substância, unidade e propósitos ao todo coletivo.” (Obrigações e contratos: obrigações: estrutura e dogmática/ Gustavo Tepedino, Luiz Edson Fachin organizadores – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, Capitulo II, “a Sociedade e o Direito” pag. 51/52).

 

A conclusão é de que qualquer agrupamento humano tem como requisito intrínseco coesão, sob pena de inexistência de sociedade, posto que a sociedade tem estrutura e comportamento próprio e molda essencialmente a personalidade de todo homem normal, e neste particular, Celso Ribeiro Bastos, clarifica, “a atividade isolada de cada ser humano é insuficiente para que ele atinja o pleno desenvolvimento de todas as suas virtualidades. Somente a atividade coordenada de muitos homens, voltada para a persecução de interesses comuns, permite que o homem seja o que é, uma realidade que transcende o aspecto biológico da sua natureza, para se espraiar pelo campo da cultura, nas suas diversas expressões: artística, técnica, moral-religiosa, cientifica etc.” (Obrigações e contratos: obrigações: estrutura e dogmática/ Gustavo Tepedino, Luiz Edson Fachin organizadores – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, Capitulo II, “a Sociedade e o Direito”de Carlos Ayres Brito citando Celso Ribeiro Bastos, pag. 52)  

 

Por esta via, a organização social deriva do direito que garante a existência da sociedade, haja vista que por meio dele se supõe uma organização, através do conjunto de normas de comportamento social que servem para dirimir e pacificar interesses de toda ordem, determinando o surgimento relações intersubjetivas entre pessoas e as várias instituições sociais intermediárias, que são sustentadas pelo sistema de normas que se equilibra e produz a evolução social. 

 

Dentro do arrazoado, numerosas são as fontes que disciplinam a interação humana, como leciona, Carlos Ayres Britto: “numerosas são as fontes de produção das regras que disciplinam a interação humana, entre as quais avultam a moral, a religião, as convenções sociais e o direito, cada qual procurando implantar, na sociedade dos homens, valores que lhe são específicos (o bem, o santo, a etiqueta, o justo etc). Todas são importantes, mas, sem dúvida, sobreleva a essencialidade das que são constitutivas da realidade jurídica, por serem as únicas  que prescindem da adesão das pessoas ao comando que nelas se enuncia. (Obrigações e contratos: obrigações: estrutura e dogmática/ Gustavo Tepedino, Luiz Edson Fachin organizadores – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, Capitulo II, “a Sociedade e o Direito” Carlos Ayres Brito, pag. 54)  

 

A conclusão é de que o direito só existe em função da sociedade, dela provindo e para ela se dirigindo, visto que as normas jurídicas são prescritas para o fim humano, servindo como ordenação racional da vida humana.

 

Neste toar, arremata Carlos Ayres Britto,  “na base de todo ordenamento jurídico está uma sociedade humana e, reversamente, na base de toda sociedade humana radica um sistema jurídico-normativo. Deste relacionamento de mútua causalidade podemos inferir, com José Hermano Saraiva, que “a interdependência existente entre a coerência de determinado sistema jurídico e a coesão do grupo social é manifesta: a toda contradição ou deficiência no interior do sistema de direito correspondem a perturbações da coesão do grupo, as quais vão desde o conflito isolado, nascido do sentimento de injustiça do direito, até a rebeldia generalizada e à guerra civil; por sua vez, a quebra da coesão entre vários elementos do tecido social reflete-se sempre em correspondentes crises de coerência jurídica, traduzidas nas legislações de emergência ou de exceção.” (Obrigações e contratos: obrigações: estrutura e dogmática/ Gustavo Tepedino, Luiz Edson Fachin organizadores – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, Capitulo II, “a Sociedade e o Direito” Carlos Ayres Brito, pag. 54)  

 

O Estado Democrático de Direito, existe para garantir a funcionalidade do sistema jurídico. O sistema jurídico é a unidade organizada de condutas sociais que foram reconhecidas moralmente como licitas, e transformadas em regras,  a fim de organizar a vida em sociedade, objetivando a harmonia  das relações entre os indivíduos. 

 

Indubitavelmente, o Sistema Jurídico, é reconhecido por cientistas do direito como sendo sinônimo de “Ordenamento Jurídico” e, na concepção de Norberto Bobbio, por meio da obra “Teoria do Ordenamento Jurídico”, corresponde, “O ordenamento jurídico é composto de complexo de normas, o que justifica seu argumento de que as normas não existem isoladamente, mas são ligadas umas às outras formando um sistema normativo.” (BOBBIO, 2008, pg. 37).

 

Por conta da lição transcrita, se conclui que o sistema jurídico se caracteriza pela unidade e coerência, independente das fontes de direito utilizadas para formação das regras e, devem ser analisadas, a luz da teoria de Hans Kelsen.

 

Esta teoria nos mostra que as regras não estão todas dispostas em um mesmo plano horizontal, e sim, estão organizadas em regras superiores e inferiores. 

 

Neste passo, temos as normas fundamentais que trazem unidade ao sistema de regras, que para Bobbio, “constituem um acumulado de normas, não um ordenamento” (BOBBIO, 2011, p. 61). 

 

Independente da fonte de direito que justificou a criação daquela regra, esta poderá coexistir harmonicamente dentro do sistema.

 

Portanto, as regras ou normas, são dispostas em uma estrutura hierárquica representada por uma pirâmide, eternizada por Hans Kelsen, que pacificou que em seu vértice assentasse a norma fundamental, e do alto para baixo, uma serie de outras que coexistem com harmonia e coerência.

 

Por tudo, o grande objetivo da ordem jurídica, nas palavras de San Tiago Dantas, “é proteger o lícito e reprimir o ilícito. Vale dizer: ao mesmo tempo em que ela se empenha em tutelar a atividade do homem que se comporta de acordo com o Direito, reprime a conduta daquele que o contraria” (Programa de Direito Civil, V. I/341, Ed. Rio).

 

A intervenção de Stoco, é fundamental para aclarar o significado das leis, a seguinte afirmação: “as leis são amostras de comportamentos que devem traduzir a consciência social de uma era. Então, não se olvide nem se despreze uma realidade: é a norma jurídica que deve se ajustar aos fatos e não o inverso”(Tratado de Responsabilidade Civil Doutrina e Jurisprudência, 7ª edição revista e atualizada e ampliada. 2007 Editora Revista dos Tribunais). 

 

É certo, que o direito serve exclusivamente aos fatos, os sistemas jurídicos foram criados para apoiar os fatos, a fim de sustenta-los, convertendo-se em situação jurídica, ao passo que a mutação dos fatos renovam as perspectivas e aspectos recebendo nova sustentação jurídica, embora, para tanto, teríamos que ter a evolução simultânea do direito positivo, o que não ocorre na mesma velocidade da mutação das posturas sociais derivadas das condutas e dos comportamentos humanos.

 

Assim, STOCO, leciona, “a regra jurídica constitui parte da norma jurídica e esta, do contexto jurídico e o conjunto de sistemas, isto é, o próprio Direito.” (Tratado de Responsabilidade Civil Doutrina e Jurisprudência, 7ª edição revista e atualizada e ampliada. 2007 Editora Revista dos Tribunais).

 

A lição de MIRANDA, deve ser transcrita, “Os sistemas jurídicos são sistemas lógicos, compostos de proposições que se referem a situações de vida, criadas pelos interesses mais diversos. Essas preposições, regras jurídicas, preveem (ou vêem) que tais situações ocorrem, e incidem sobre elas, como se as marcassem. (...) Mediante essas regras, consegue o homem diminuir, de muito, o arbitrário da vida social, e a desordem dos interesses, o tumultuário dos movimentos humanos à cata do que deseja, ou do que lhe satisfaz algum apetite”. 

 

Neste entendimento o escopo do sistema jurídico, é estabelecer de forma impositiva deveres para oportunizar a convivência social, motivando através da sua positivação, o ato de dar, fazer, ou não fazer, ou ainda, de tolerar, com o objetivo exclusivo de não causar prejuízo a outrem.  

 

Quando ocorre a ruptura do comportamento humano em relação à norma, ocorre a resposta do direito enquanto conjunto de sistemas jurídicos a fim de reprimir a conduta. Insta referir, que na falta da norma, deflagra seu enfraquecimento e seu consequente desequilíbrio, que em primeira analise, será corrigido por meio do processo interpretativo, interativo e harmonizatório, analogia, a fim de garantir sua utilização da forma mais justa e eficaz na pacificação social. 

 

Esclarece, Cavalieiri Filho, que o “Dever jurídico é a conduta externa de uma pessoa imposta pelo Direito Positivo por exigência da convivência social. Não se trata de simples conselho, advertência ou recomendação, mas de uma ordem ou comando dirigido à inteligência e à vontade dos indivíduos, de sorte que impor deveres jurídicos importa criar obrigações” (Programa de Responsabilidade Civil, 8ª edição, Revista e Ampliada, 2009, pag.1/2 . Ed. Atlas S.A).

 

O desafio do legislador era acalmar a sociedade ante a crise do direito, antes as drásticas mudanças sociais ocorridas nas ultimas décadas, que por sua vez oportunizou o crescimento e novos caminhos para o direito civil, não sendo outra a solução, do legislador, senão a edição do novo Código Civil, que entrou em vigor em 11 de Janeiro de 2003, momento que os jurisconsultos passaram a analisar os novos institutos jurídicos que norteiam a vida das pessoas atualmente.  

 

Tal circunstancia se deve ao fato, que o direito brasileiro nasceu sob, concepção positivista, normativista, no entanto, tal solução não mais satisfaz, pois vive sobre o paradigma da complexidade, haja vista que para atender as demandas judiciais protagonizadas pela sociedade nos mais diversos tipos de relação, como nos casos das relações pessoais, familiares, comerciais, ambientais, societárias, o estado-juiz na resolução dos conflitos analisava o caso, partindo da norma para o caso concreto, atualmente deve fazer o inverso, partir do caso para norma. 

 

É certo, que o maior benefício do Código Civil em vigor e seu maior desafio é garantir aos cidadãos a efetividade de seus direitos, removendo entraves, apontando novos caminhos e sobretudo acompanhando as mudanças sociais que somente serão possíveis, através da mudança de postura do Estado-juiz na analise do caso concreto. 

 

Os fatos jurídicos, são diferentes dos fatos vivenciados pelo ser humano, pois são simples fatos materiais, que nascem e morem da mesma forma sem causar qualquer consequência no mundo do direito.  Já os fatos jurídicos se revestem de consequências jurídicas.

 

Esclarece José Abreu a diferença, demonstrando que o mesmo acontecimento pode ser classificado como fato jurídico ou ajuridico, dependendo da produção, ou não de efeitos jurídicos: “ um incêndio atinge a casa de um sujeito, tendo este contratado, anteriormente, um seguro contra tal fatalidade. O ato natural “incêndio” irá, nessa hipótese, desencadear uma serie de consequências jurídicas, sendo a primeira delas a verificação do sinistro, que dará ensejo ao pagamento da indenização por parte da companhia de seguros. Entretanto, caso o sujeito, proprietário da casa, não tenha contratado nenhuma espécie de seguro, então, nessa hipótese, o fato natural “incêndio” não irá desencadear nenhuma consequência jurídica, apenas transtornos na vida do proprietário da casa.” (O Negócio jurídico e a sua teoria geral. São Paulo. Saraiva, 2004, p. 4).

 

Logicamente concluímos por meio da analise do exemplo, que o fato jurídico decorre ou não, da vontade humana, e por conta deles são atribuídos efeitos pelo ordenamento jurídico. Assim, quando sofrem a intervenção da vontade das partes, os fatos são voluntários, conduzidos por uma ação humana, enquanto os fatos involuntários ou naturais, decorrem da mera intervenção das forças naturais. 

 

Os atos jurídicos em sentido lato se dividem em atos lícitos e ilícitos.  Quando o comportamento humano, por meio de conduta positiva ou negativa, cause lesão a um sujeito ou grupo de sujeitos no que respeita  a um interesse protegido pelo ordenamento jurídico, ato será ilícito.  

Os atos jurídicos lícitos, dividem-se em atos jurídicos em sentido estrito, que não possuem conteúdo negocial e os negócios jurídicos, que possuem conteúdo baseado no acordo de vontades, como exercício da autonomia privada para atendimento de determinados efeitos.  

 

A Legislação Civil Brasileira, adotou a teoria dualista, que defende, que o ato jurídico é aquele praticado pelo homem, através de uma atividade volitiva, dos quais os efeitos não são necessariamente pretendidos pelas partes, todavia, são aqueles decorrentes do ordenamento jurídico. 

 

Já nos negócios jurídicos, a situação é diversa, uma vez que o sujeito por intermédio de um ato volitiva, pratica voluntariamente atos pretendidos por ele e reconhecidos pelo ordenamento jurídico como lícitos, ao passo que o sujeito de direito nos limites impostos pela autonomia privada, auto regula seus interesses e espera os efeitos decorrentes do negocio jurídico celebrado e reconhecido pelo ordenamento jurídico. 

 

Rogerio Ferraz Donnini, afirma com clareza, “(...)  por meio do negocio jurídico permite-se às pessoas regular os próprios interesses, mediante uma declaração de vontade, que vincula as partes. Já o ato jurídico em sentido estrito, embora produza efeitos, estes são os já determinados em lei, como por exemplo, a ocupação ou notificação. Não há criação de comandos, regras entre os privados, como sucede no negocio jurídico. (Responsabilidade Civil Pós Contratual. 2ª Ed. São Paulo. Saraiva. 2007, p. 29).  

 

O negocio jurídico, tem como núcleo a manifestação de vontade destinada à obtenção de efeitos concretos e jurídicos, os concretos derivam da sua satisfação pelos seus próprios interesses no negocio, e os jurídicos, são os efeitos produzidos pelo próprio negocio entabulado e definido em lei. 

 

Orlando Gomes, conclui sobre o assunto, “A questão minimiza-se, no entanto, uma vez se compreenda, como scioloja, a impossibilidade de separar, nos efeitos do negocio, o elemento material, social, empírico, do elemento jurídico. São substancialmente a mesma coisa, só se justificando a cisão, artificialmente, quando se consideram esses efeitos de ponto de vista diversos. O que realmente importa é o conhecimento da existência de categorias de negócios jurídicos que se distinguem como expressões da autonomia privada, nos quais os efeitos jurídicos correspondem aos fins empíricos para que se realizam.”(Introdução ao direito civil. 6º ed. p.316). 

 

O negocio jurídico, para sua validade requerer agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável; forma prescrita ou não defesa em lei, visto que para que se produza os efeitos desejados, se faz necessário verificar se sua realização foi plena, no  plano de existência, validade e eficácia. 

 

No âmbito dos negócios ocorreram as grandes transformações do Código Civil, sendo as mais relevantes capitaneadas, pelo poder econômico e politico, conforme preconiza Francisco dos Santos Amaral Neto, “ é um conjunto de estruturas organizado, harmônica e coerentemente, para o fim de ordenar a produção e a distribuição dos recursos necessários à sobrevivência e processo social. O modo especifico de se organizar tal sistema, de acordo com valores e princípios fundamentais, é que vem a caracterizar os diversos sistemas, como o corporativo, o capitalista, o socialista, o neocapitalista, etc. Quando o sistema se confirma em estruturas normativas de natureza jurídica, política ou econômica, ele toma o aspecto de regime. (Obrigações e contratos: obrigações: estrutura e dogmática/ Gustavo Tepedino, Luiz Edson Fachin organizadores – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, Capitulo II, “A liberdade de iniciativa econômica”  pag. 95) 

 

O papel do sistema jurídico passou a ser muito intenso pela massificação das relações em sociedade, para disciplinar as atividades econômicas de produção e troca, além de nortear o hiperconsumismo instalado em nossa sociedade, vez que passou a ser um modo de vida. 

 

A sociedade de massa ampliou sobremaneira a imputação dos efeitos negociais a um sem número de condutas, independentemente de manifestação de vontade das obrigações, ao passo que o contrato fenômeno onipresente na vida de cada um. Até mesmo quando se está dormindo. 

 

O contrato no Estado liberal se baseia em instrumento de autonomia de vontade, liberdade individual e propriedade privada, ao passo que a liberdade de contratar e liberdade de propriedade são interdependentes. 

 

Portanto, a massificação associado a tudo que já exposto até aqui conformado pela sociedade pós-moderna, acelerou as relações entre seres humanos, de modo que o contrato transfere fundamental papel ao contrato para garantir a segurança e os vínculos estabelecidos entre as partes, ao passo que a fase da responsabilidade pré-contratual passa ter fundamental importância na formação da declaração de vontade, situando os juristas em relação aos seus mais relevantes elementos.

 

Neste passo, a boa-fé objetiva, tem seu nascedouro no direito romano, inspirada na Deusa Fides, que era sinônimo de confiança e cumprimento de promessas feitas, servindo como sinônimo de conduta humana honesta. Assim as características formais processuais do direito romano, fez surgir “bona fidei iudicia”, que eram nas palavras de Karina Nunes Fritz, "ações fundadas em fatos e conferiam ao juiz o poder de decidir o litígio com base na boa-fé, de acordo com a análise das circunstâncias concretas". Após esse período inicial a boa-fé passa a se confundir com a equidade e se esparge por diversos campos do universo jurídico romano. (O principio da boa-fé objetiva e sua incidência na fase negocial: um estudo comparado com a doutrina alemã. Revista Forense, vol. 395, janeiro-fevereiro 2008, p. 177).

 

O surgimento da boa-fé na concepção moderna tem três objetivos fundamentais, não que não existam ou possam existir outros, embora seus pilares centrais correspondam à função de interpretação e integração; limitadora e função criadora de deveres anexos ou secundários.

A função interpretativa e integrativa, a norma vai buscar na boa-fé objetiva a interpretação mais adequada da vontade das partes, e quando necessário preenche as lacunas do instrumentalizado no negocio jurídico. Dentro deste elemento no caso de discussão da relação negocial, o Estado-Juiz avaliara o animus das partes, aplicando os limites aparentes da vontade das mesmas, ou daquilo que está declarado. 

O artigo 113 do Código Civil, reconheceu a boa-fé, como cláusula geral dos contratos, suprindo naquilo que não for instrumentalizado a vontade das partes, criando direitos e obrigações, garantindo a visa integrativa na forma do artigo 422 do Código Civil.

Segundo a professora Claudia Lima Marques, "permite uma visão total e real do contrato sob exame".( Boa-fé nos serviços bancários, financeiros, de crédito e securitários e o Código de Defesa do Consumidor: informação, cooperação e renegociação? Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Vol. 22, 2002, p. 51). 

 

Arremata Karina Nunes Fritz, “por tal razão, a análise do contrato abrange todas as fases negociais, alcançando a etapa pré-contratual, pois, a boa-fé objetiva é um standard corretivo do contrato, "inserindo no negócio jurídico, direitos e deveres não decorrentes diretamente nem da lei, nem da vontade das partes, da qual, aliás, independem totalmente". (O princípio da boa-fé..., p. 187)

 

A conclusão é de que, o contrato, deixou de ser mera obrigação como mero acordo de vontade entre as partes, visto que os sujeitos da relação são pautados, em todos os momentos, pela necessidade de conduta ética e de confiança reciproca, agindo a boa-fé como criadora de deveres, expressos ou implícitos, entre as partes envolvidas.  Tanto é assim, que Clóvis do Couto e Silva afirma, “que é possível reconhecer na boa-fé: “(...) uma fonte autônoma de direitos e obrigações; transforma-se a relação obrigacional manifestando-se no vínculo dialético e polêmico, estabelecido entre devedor e credor, elementos cooperativos necessários ao correto adimplemento. (O princípio da boa-fé no direito..., p. 37). 

É de clareza solar, que as obrigações assumidas por meio do contrato, não se esgotam ou não se limitam a obrigação principal, de dar, fazer ou não fazer, mas conjuntamente, impõe o respeito aos deveres anexos, secundários ou derivados da cláusula geral de responsabilidade de guardar boa fé.  Inclusive, é possível afirmar que, a boa-fé objetiva atua em consonância com o fato concreto, delineando os deveres em razão da situação real, oportunizando a eficácia do conteúdo instrumentalizado no conteúdo normativo.

 

A boa-fé na fase pré-negocial, objetiva o balizamento da obrigação firmada, levando em consideração o comportamento das partes, demarcando os limites do exercício do direito subjetivo, pois, seu exercício não pode contrariar a boa-fé, servindo como função limitadora, estabelecendo fronteiras de cunho material ao exercitar do direito, que deve atender ao fim econômico e social projetado pela norma.

 

A limitação referenciada vem apresentada no artigo 187 do Código Civil, que caracteriza a cláusula geral do abuso de direito, que identifica que seu enquadramento também causa ato ilícito. Sendo assim, o objetivo é proteger a confiança da parte, desejando evitar o comportamento não contraditório da parte, ou seja, que impeça venire contra factum proprium, que significa se comportar de forma diversa daquela apresentada no momento da celebração do ato negocial, vedando ainda as omissões, além de prevenir as consequências advindas do comportamento reputado como contraditório.  

 

A importância do venire contra factum proprium  na etapa pré-negocial, para Judith Martins Costa, se baseia no seguinte fato: “nesta fase em que estão as partes ainda não formalmente vinculadas a obrigações propriamente contratuais, o principio que veda o venirecontra factum proprium se apresenta com particular relevância porque, traduz justamente o principio geral que tem como antijurídico o aproveitamento de situações prejudiciais ao alter para a caracterização das quais tenha agido, positiva ou negativamente, o titular do direito ou faculdade.” (O novo Código Civil Brasileiro: em busca..., p. 613)

 

Por fim, maneira sucinta as funções da boa-fé objetiva, são apresentadas por Claudia Lima Marques, é "um principio de materialização da vontade contratual, agora balizada pelas exigências de considerar as expectativas legítimas do outro." (A boa-fé nos serviços..., p. 53.)

 

Os contratantes buscam de forma intransigente nas relações negociais a segurança jurídica, que é estabilidade e a previsibilidade, embora, quando iniciada negociação as partes tendem a se aproximar buscando ampliação da confiança para ao cabo formalizar a vontade das partes no contrato. 

Cumpre tangenciar, importante reflexão de Judith Martins-Costa, sobre a fase pré-negocial, “que implica na proximidade. Entretanto, se forma uma zona gris de atos comunicativos que se situam entre a "proximidade máxima" e a "distância máxima" (Um aspecto da obrigação de indenizar: notas para uma sistematização dos deveres pré-negociais de proteção no direito civil brasileiro. RT, ano 97, vol. 867, janeiro 2008, p. 19). 

 

Na fase pré-negocial, conforme preconiza Maristela Basso, “ não há uma oferta pronta e acabada. É um momento preparatório - que não se confunde com a oferta e aceitação - e que não é, em termos jurídicos, essencial para a formação do contrato.” (Contratos internacionais..., p. 131.)

 

Tal afirmação, poderia significar que se não existe contrato não há como responsabilizar uma das partes por danos oriundos desta fase negocial. Entretanto, tal afirmação não prevalece no direito civil contemporâneo, uma vez que o Estado-Juiz não aplica mais a norma ao caso concreto, e sim o caso concreto será avaliado conforme a norma de forma aberta levando o juízo a avaliar  caso com base na boa-fé. 

 

Assim, o contato social entre as partes faz surgir uma relação obrigacional, denominada por Karina Nunes Fritz, citando Larenz Karl, de "relação obrigacional sem dever de prestação" (Comentário feito por Karina Nunes Fritz na apresentação de LARENZ, Karl. Culpa in contrahendo, dever de segurança no tráfico e "contato social". Trad. de Karina Nunes Fritz. Revista de Direito Privado, n. 34, abril/jun., 2008, p. 345). “Chamou o referido autor atenção para o fato de que não necessariamente precisa haver a conclusão de um contrato para haver a responsabilização”.

 

É mais que natural, que durante a fase de negociação, possa surgir complicações legais oriundas da não observância da boa-fé. Em verdade, a negociação é uma relação de tensão entre o exercício da  autonomia da vontade e as prescrições legais do ordenamento. E, nesse sentido, é indispensável habilidade, para valorizar pontos favoráveis do ato negocial e desqualificar questões defendidas pela outra parte, com objetivo do ajustamento e equilíbrio da relação negocial, constituindo linha tênue entre a negociação competitiva e a boa-fé. 

 

Por conta do exposto, é totalmente possível que na fase pré-negocial, haja sua invalidação por informações indevidas, ou ainda, por seu descumprimento de obrigações pela quebra da confidencialidade, pois todos estes aspectos são elementos do comportamento, valorizando a correção, lealdade e a confiança.

 

A boa-fé objetiva, se origina por meio de vários deveres, dentre eles o da lealdade encartado no Código Civil no artigo 422, sob a afirmação da  "probidade", que se constitui em conduta correta, ou seja, num agir em consonância com a outra parte e numa abstenção de comportamentos que violem a confiança do outro possível contratante.

 

Segundo Karina Nunes Fritz, “a confiança será objetivamente analisada em função dos sujeitos envolvidos, da complexidade da relação, do prolongamento das negociações e da natureza do negócio. Destaca, no mesmo sentido, que a partir do momento em que se emerge a certeza da celebração do contrato, o afastamento arbitrário precisa ser justificado.”( A responsabilidade pré-contratual por ruptura injustificada das negociações. Revista dos Tribunais, ano 98, vol. 883, maio 2009, p. 38).

 

Quando as negociações já estão em estágio muito avançado, tanto a criação de situações que obriguem a retirada de uma das partes da negociação, quanto, também, o abandono puro e simples da negociação, podem configurar a deslealdade, até mesmo pela "perda de uma chance". (MARTINS COSTA, Judith. Um aspecto da obrigação..., p. 29-32)

 

É certo, que analisando o caso concreto nos parece razoável que desaparecendo a boa fé no negocio jurídico, por conta de falsas expectativas perfiladas por uma das partes é possível ver reparado o dano. 

 

Assim, e considerando a nova roupagem dada ao Código Civil em vigor, em especial ao ato jurídico, que passou afirmativamente a ser capitulado como “negocio jurídico”  disciplinado a partir do artigo 104 do Código Civil, identificando nos negócios e nos contratos, os atos suscetíveis de serem praticados numa dada sociedade, seja no âmbito civil ou comercial. 

 

Importante tangenciar que a violação do dever jurídico preexistente, pode caracterizar o ato ilícito, que poderá significar responsabilidade. 

 

A expressão “responsabilidade” tem sentido polissêmico, pois tem mais de um significado, de modo que pode ser sinônimo de diligencia e cuidado, e em análise corriqueira pode revelar a obrigação pelos atos praticados no enfoque jurídico.

A expressão “dano” deriva do latim damnum, que, genericamente, significa todo mal ou ofensa que tenha uma pessoa, causado á outrem, da qual possa resultar uma deterioração ou destruição à coisa dele ou um prejuízo ao seu patrimônio. (Plácido e Silva. Vocabulário Jurídica. 7. Ed. Rio de Janeiro; Forense, 1982, v. 2, p. 2).” 

Convém destacar a afirmação de Adauto de Almeida Tomaszewski: “imputar a responsabilidade a alguém, é considerar-lhe responsável por alguma coisa, fazendo-o responder pelas consequências de uma conduta contrária ao dever, sendo responsável aquele individuo que podia e devia ter agido de outro modo.” (Separação, Violência e Danos Morais – Tutela da Personalidade dos Filhos. São Paulo: Paulistana Jur, 2004, p. 245).

Neste diapasão, a expressão responsabilidade, também pode transpor a ideia de relação obrigacional e nas assertivas de César Fiuza, “revela, então, um dever, um compromisso, uma sanção, uma imposição decorrente de algum ato ou fato” (Para uma releitura da teoria geral da responsabilidade civil. Revista Synthesis, TRT da 2ª Região, número 42, p. 32, 2006).  

 

 Ademais, René Savatier, considera a responsabilidade, “como a obrigação de alguém ter que reparar o dano causado a outrem por fato seu, ou pelo fato das pessoas ou coisas que delem dependam” (traité de la Responsabilité Civile em Droit Français. 10 ed. Paris: LGDJ – R. Pichon e R. Durand-Auzias, 1951, v.1. p. 1). 

 

Nesta seara, lembra Serpa Lopes, acerca  do tema, “que a responsabilidade é a obrigação de apurar um dano, seja por decorrer de uma culpa ou de uma outra, circunstancia legal que o justifique, como a culpa presumida, ou por uma circunstancia meramente objetiva.” (Curso de Direito Civil, 2. Ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1962, v. 5, p. 187).

Desta forma a legislação Brasileira, definiu que toda vez que a conduta positiva ou omissiva causar repercussão na vida de uma terceira pessoa, significando qualquer tipo de ofensa aos  direitos desta, poderá se valer do instituto da responsabilidade civil para postular o seu ressarcimento, que conforme prevê a clausula geral, corresponderá a indenização mais ampla e possível. 

 

Correta, pois, a visão de Sergio Cavalieri Filho ao afirmar: “A responsabilidade civil é uma espécie de estuário onde deságuam todos os rios do Direito: público e privado, material e processual; é uma abóbada que enfeixa todas as áreas jurídicas, uma vez que tudo acaba em responsabilidade, e nisso reside à impossibilidade de se concentrar todas as regras da responsabilidade em um só título, em uma só parte do Código” (Responsabilidade civil no novo Código Civil. Revista da EMERJ. Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, v. 6, n. 24, p.30-47, 2003).  

 

Atualmente os cientistas do direito, por meio de inúmeras teses buscam garantir aplicação ao entendimento de nossos tratadistas para fazer valer a máxima de “que tudo acaba em responsabilidade” e atualmente este vem sendo o dilema em razão da indenização pela Perda de uma Chance, traduzido no desafio de utilizar tal tese, perante o estado-juiz a fim de obter a indenização mais ampla e possível em favor de um sujeito de direito. 

 O dilema em relação à indenização pela perda de uma chance no Brasil reside no fato da fundamentação jurídica que reconheça a possibilidade jurídica do pedido em nosso ordenamento, que é uma das condições para o exercício do direito de ação.  

 

Neste particular, leciona Antonio Carlos de Morais Gottardi, sobre o tema: “No Brasil, o legislador ao tratar do instituto da responsabilidade civil definiu que a mesma deve ser a mais ampla possível, de modo que dentro desta premissa nasce uma nova modalidade com escopo de ressarcir o dano, que é a indenização pela perda de uma chance. A perda de uma chance tem como fundamento para sua existência, a comprovação de que a vitima, por conta de uma ação ou omissão de um agente, sofreu um prejuízo, caracterizado pela perda da oportunidade séria e real da vitima de obter uma vantagem futura ou de evitar um prejuízo nas mais diversas situações jurídicas, como por exemplo: tratamento médico, odontológico, disputa judicial, vida social, profissional ou comercial.” (Juristas do Mundo – Série Excelência Jurídica – Volume II, Editora REDE, p. 19. 2014).

 

O mesmo autor fundamenta seu entendimento, afirmando, “a legislação brasileira no artigo 186 do Código Civil, constrói em seu bojo uma cláusula geral de responsabilidade civil, eis que dispõe: ´Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito`. Portanto, é certo em nossa legislação que a ação ou omissão que causar dano à terceiro, é ato ilícito, e sua consequência deflagra a obrigação de indenizar na forma do artigo 927 do Código Civil”. (Juristas do Mundo – Série Excelência Jurídica – Volume II, Editora REDE, p. 19. 2014).

 

O artigo 927 do Código Civil amplia a noção de responsabilidade civil, delineada nos artigos 186 e 187 da mesma lei, excluindo a necessidade da comprovação da culpa, e a sua ocorrência que emerge da responsabilidade sem culpa, baseada na ideia de risco criado, e mitigado, ou não integral, dada a exigência de circunstancia específica, desaparecendo a ideia de que a responsabilidade civil só existe no caso da ocorrência do ato ilícito, desde que identificada a causalidade, que também em alguns casos pode ser relativizada. 

 

A clausula geral de responsabilidade estabelecida no artigo 927 do Código Civil, deflagrou a seguinte conclusão perfilada pelo Ministro Cesar Peluso: “enfim, é que o sistema hoje dota a vitima, observados os respectivos requisitos, de mecanismos de responsabilização do agente independentemente da demonstração de sua culpa, cujo o papel, como fonte irradiadora da obrigação reparatória, se substituí pela causalidade, todavia não de maneira absoluta – não se adota, como se disse acima, a teoria do risco integral, de causalidade pura, inclusive porque concorrentes excludentes, mesmo à míngua de uma regra geral que se contemplasse, como há no Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90, arts. 12 parágrafo 3º, ou 14, parágrafo 3º) mas, de qualquer maneira, sempre ressalvadas em hipóteses específicas, como as dos arts. 936 e seguintes”. (Código Civil Comentado, Coordenado pelo Ministro Cezar Peluso. 2. Ed. Ver. E atual. Lei número 10.406/02 – Barueri, SP: Manole, 2008).

 

Por outra via, é certo afirmar que inexiste qualquer impedimento a possibilidade jurídica do pedido de indenização pela perda de uma chance, face a revogação do Código Civil de 1916, que de forma indireta vedava seu deferimento com fundamento nos artigos 1537 e 1538, até porque a Lei 10.406/02,  alargou a aplicação da responsabilidade civil na forma do artigo 927.  

 

Assim, a possibilidade jurídica do pedido da perda de uma chance, de forma direta vem albergada pelo Código Civil, e, na pratica a visualização de sua ocorrência, deriva do caso concreto, momento que cientista do direito, avaliará, se o sujeito do direito, sofreu um dano. 

Qual o tipo de dano? Observará, se o dano é emergente ou se lucros foram cessados, ou ainda, se ocorreu danos extrapatrimoniais, como também concluirá pela caracterização ou não da perda de uma chance, em virtude da interrupção das tratativas que poderiam causar um lucro futuro ou o afastamento de um prejuízo. 

 

Concluída a análise, e verificada a ruptura do processo para obtenção de lucro futuro ou do afastamento do prejuízo, estará diante da possibilidade de demandar em Juízo para postular a indenização pela perda da oportunidade. 

 

Portanto, é importante frisar que a perda de uma chance não guarda qualquer relação como o fundamento para deferimento de indenização por outras causas de pedir, conforme afirma Antonio Carlos de Morais Gottardi: “A indenização pela perda de uma chance em nada tem haver com indenização derivada dos lucros cessantes ou de danos emergentes, ou ainda decorrentes de danos extrapatrimoniais. Isso significa que trata de um efeito danoso, direto e imediato, derivado de um ato ilícito que impediu a concretização de uma chance futura séria e real.” (Juristas do Mundo – Série Excelência Jurídica – Volume II, Editora REDE, p. 20-21. 2014). 

 

Corrobora Rafael Peteffi da Silva: “Diante do exposto, a aceitação da perda de uma chance como uma espécie de dano certo aparece como caminho que o direito nacional segue e continuará a seguir, eis que, no ordenamento brasileiro não se encontra qualquer dispositivo que possa tornar-se um óbice para a aplicação da teoria da perda de uma chance.” (Responsabilidade Civil pela Perda de Uma Chance: uma analise do direito comparado e brasileiro – São Paulo: Atlas, 2007, pág. 215/216).  

 

Ao nosso entender a possibilidade jurídica do pedido de indenização pela perda de uma chance é uma realidade com fundamento em nossa legislação, que é reforçada no direito comparado, conforme, depreende-se da analise sistemática exteriorizado abaixo.

 

 O artigo 1.382 do Código Civil Frances dispõe: 

 

“Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui um dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer.”  ( em tradução livre do autor: “Qualquer fato oriundo daquele que provoca um dano a outrem obriga aquele que foi a causa do que ocorreu a reparar este dano”).  

 

O Código Civil Italiano, disciplina a matéria da seguinte forma: 

 

“ Artigo 2.043.- “qualunque fatto doloso o colposo, Che cagiona ad altri un danno ingiusto, obliga colui che há commesso il fatto a risarcire il danno”. (em tradução livre do autor: “Qualquer ato doloso ou culposo, que ocasione a outrem um dano injusto, obriga aquele que foi o autor do ato a ressarcir este dano”).

 

A legislação francesa admite a indenização pela perda de uma chance, de modo que a Corte de Cassação da França, reconhece como lícita o dever de indenizar, sempre que, fique caracterizado que a vitima perdeu a chance da obtenção de um beneficio futuro, que era uma realidade séria e real, combinada com as condições pessoais do lesado na situação futura esperada, desde que haja proximidade temporal entre a ação ou omissão do agente e o momento em que seria realizado o ato futuro.  

 

A legislação Italiana, estabelece que a falha ou negligência, que causa prejuízo a outras pessoas de forma injusta, obriga ao causador do dano a indenizar pelos prejuízos, inclusive a perda de uma chance, que por sua vez é totalmente diverso I danni futuri (dano futuro).  

 

A perda de uma chance, deriva da perda da oportunidade favorável, que razoavelmente poderia ter ocorrido, se não tivesse a conduta de terceiros interrompido a probabilidade séria e real de êxito do evento, objetivando a restituição do acaso, por meio de sua compensação financeira, desde que a probabilidade seja elevada de lesão, conforme predominante entendimento da Corte de Cassação da Itália. 

 

Já o direito inglês e norte-americano, que adotam Common Law não possuem em sua legislação uma cláusula geral de responsabilidade como é o caso da legislação brasileira, consolidada com base na conjugação dos artigos 186 e 927 do Código Civil brasileiro, que analisam os casos de responsabilidade civil de forma casuística, através de delitos civis, apesar de já possuir característica sistemática com conceitos muito semelhantes relativamente aos requisitos de responsabilidade civil nos mais variados delitos, permitindo a analise dos efeitos jurisprudenciais segundo a natureza jurídica das chances perdidas. 

 

Na Argentina, a perda de uma chance como dano indenizável vem sendo defendida, sempre que um sujeito do direito sofre a interrupção de uma oportunidade séria e real de concretização de um fato, por conta da conduta de um terceiro, desde que o resultado proporcionalmente pudesse ser alcançado. 

 

Todavia, para sua concretização é necessário à demonstração da relação de causalidade qualificada entre a ação ou omissão do ofensor e o seu respectivo resultado. 

 

Tal circunstancia, pode nitidamente ser visualizado no negocio jurídico ou contrato, desde que comprovado o desaparecimento da boa-fé objetiva e da probidade, assim como os fatores caracterizadores da indenização pela perda de uma chance. 

 

Os dilemas e desafios dos cientistas do direito na analise da ação na atualidade, se baseia em fazer, o Estado-Juiz, avaliar e decidir com fundamento  em todos os princípios de direito, a fim de produzir um resultado mais justo e congruente, por meio de um olhar aberto, relativizando o positivismo da norma, por meio da utilização aprimorada do principio da boa-fé, reconduzindo a situação jurídica posta em discussão ao estado anterior a sua ocorrência, ou no caso de impossibilidade, oportunizando a reparação do dano da forma mais ampla e possível. 

 

Referencias bibliográficas: 

 

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 BRITTO, Carlos Ayres (Obrigações e contratos: obrigações: estrutura e dogmática/ Gustavo Tepedino, Luiz Edson Fachin organizadores – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, Capitulo II, “a Sociedade e o Direito”de Carlos Ayres Brito citando Celso Ribeiro Bastos, pag. 52)  

BRITTO, Carlos Ayres (Obrigações e contratos: obrigações: estrutura e dogmática/ Gustavo Tepedino, Luiz Edson Fachin organizadores – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, Capitulo II, “a Sociedade e o Direito” Carlos Ayres Brito, pag. 54)

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