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O Dever de Indenizar pela Perda de uma Chance

A indenização pela perda de uma chance vem sendo levantada por muitos cientistas do direito no Brasil com objetivo de garantir o ressarcimento do dano da forma mais ampla possível. A tese em comento passou a ser defendida e apreciada pelos Tribunais Pátrios há poucos anos, sofrendo influência de outros países, especialmente da França, onde a doutrina, incentivada por decisões da Corte de Cassação, admite a necessidade de ser responsabilizado o autor da ação ou da omissão que causou a outrem a perda de uma oportunidade real de alcançar uma vantagem ou evitar um prejuízo, nas mais diversas situações jurídicas, seja no tratamento médico, na disputa judicial, na vida social, profissional ou comercial.

 

A jurisprudência francesa registra inúmeros precedentes: perda da chance de ser laureado pela pintura não exposta a tempo por culpa do transportador; perda da chance de um proveito na bolsa de valores por causa de execução tardia de ordem pelo agente de cambio; perda da chance de melhoria na carreira; perda da chance de aumento da capacidade produtiva, perda da chance de ganhar um processo por incompetência do advogado ou falta de recurso; perda da chance de obter um emprego pela liberação tardia do diploma; perda da chance de prosseguir nos trabalhos de laboratório, pela perda de uma chance de ser curado de uma enfermidade, etc.

 

O caráter futuro do dano não se constitui em empecilho para o reconhecimento da responsabilidade civil, sendo comum nos casos de danos contínuos. A oportunidade, a chance de obter uma situação futura é uma realidade concreta, ainda que não o seja a real concretização dessa perspectiva; é um fato do mundo, um dado da realidade, tanto que o bilhete da loteria tem valor, o próprio seguro repousa sobre a idéia da chance. A dificuldade de sua avaliação não é maior do que a existente na quantificação do dano moral pela morte de um filho, ou o dote devido à mulher agravada em sua honra (art. 1.548 do CC).

 

Neste particular, para a procedência do pedido de perda de uma chance, é preciso, que a chance seja real e séria; além da necessidade da comprovação das condições pessoais do lesado na situação futura esperada; deve haver proximidade de tempo entre a ação do agente e o momento em que seria realizado o ato futuro; a reparação deve necessariamente ser menor do que o valor da vantagem perdida (Viney, Gebeviève, La responsabilité, in Traité de Droit Civil Jacques Ghestin, LGDJ, 1982, 341 e seguintes).

 

A perda de uma chance se encontra compreendida no universo amplo do art. 159, do Código Civil de 1916 e no artigo 186 do Código em vigor.

 

Na França, a teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance tem como fundamento legal o artigo 1.382, que prevê: “Tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui um dommage, oblige celui par la faute  duqueil Il est arrivé, à Le réparer:”.

 

Assim, a legislação Francesa firma o conceito de dano, como o mais amplo possível, abarcando em sua vasta amplitude todas as espécies de danos, dentre os quais o dano derivado pela perda de uma chance.

 

Na Itália, a regra geral de responsabilidade civil extracontratual está prevista no art. 2.043, o qual estabelece que “qualunque fatto doloso o colposo, Che cagiona ad altri um danno ingiusto, obliga colui che há comesso il fatto a risarcire il danno”.

 

O Código Civil Brasileiro,  seguindo a forte influência do Código Civil Francês, adotou sistema de responsabilidade civil muito parecido com o ordenamento jurídico francês combinado com fundamentos da legislação Italiana.

 

Isso porque, o Código Civil Brasileiro estabelece, em seu art. 186, uma cláusula geral de responsabilidade civil, que assim dispõe: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

 

Ao tratar das conseqüências do ato ilícito, dispõe, no artigo 927, que: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

 

A similitude de nossa legislação com as demais citadas, se funda no conceito amplo de dano, sem delimitar quais seriam as espécies de danos abarcadas pelo conceito.

 

Qual seria, então, o motivo para o tratamento tão diferenciado da responsabilidade civil por perda de uma chance por estes ordenamentos jurídicos?

 

Clóvis do Couto e Silva, ao responder a esta indagação, afirma que o motivo pelo qual a jurisprudência brasileira ainda não acolheu plenamente a responsabilidade civil por perda de uma chance reside no fato de que os arts. 1.537 a 1.554, do Código Civil de 1.916, aos quais o antigo art. 159 remetia o julgador para fins de avaliação da responsabilidade, fariam uma enumeração dos bens protegidos pelo ordenamento jurídico.

 

Dentre os artigos citados pelo autor como limitadores do poder dos juízes, os que de fato pareciam criar determinado embaraço para a indenização da chance perdida, em sua linha de raciocínio, seriam os arts. 1.537 e 1.538 do Código Civil de 1916.

 

Ocorre que o Código Civil em vigor, ao tratar da Indenização no Capítulo II, do Título IX, alterou os artigos acima referidos, os quais, atualmente, encontram-se nos artigos. 948 e 949, com a seguinte redação:

 

Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações:

I – no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luta da família;

II – na prestação de alimentos às pessoas a que o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.

 

Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido. (grifo nosso).

 

Conforme se verifica da redação dos dispositivos acima transcritos, não há, a nosso sentir, no Código Civil Brasileiro em vigor, qualquer entrave à indenização das chances perdidas. Pelo contrário, uma interpretação sistemática das regras sobre a responsabilidade civil traçadas pelo legislador pátrio nos leva a acreditar que as chances perdidas, desde que sérias, deverão ser sempre indenizadas quando restar provado o nexo causal entre a atitude do ofensor e a perda da chance.

 

Isto porque, assim como o Código Civil Francês e Italiano, o Código Civil Brasileiro estabeleceu uma cláusula geral de responsabilidade civil, em que prevê a indenização de qualquer espécie de dano sofrido pela vítima, inclusive o decorrente de perda de uma chance que, como visto, em determinados casos concretos preencherá os demais requisitos exigidos para o surgimento do dever de indenizar.

 

Importante esclarecer que a indenização pela perda de uma chance em nada tem haver com indenização derivada dos lucros cessantes ou de danos emergentes, ou ainda decorrentes de danos extrapatrimoniais. Isso significa que trata de um efeito danoso, direto e imediato, derivado de um ato ilícito que impediu a concretização de uma chance futura séria e real.

 

A procedência do pedido de indenização pela perda de uma chance, nasce com a comprovação de que a conduta ilícita do autor da ofensa causou prejuízo a uma chance futura séria e real da vitima de obter um beneficio financeiro, configurando a responsabilidade civil.

 

No que será refere ao quantum deleatur em razão da perda de uma chance, cumpre esclarecer que a prova do prejuízo em relação à chance futura séria e real deve ser analisada com base nas possibilidades de êxito da vitima, utilizando o critério de probabilidade ao estabelecer o valor devido à mesma, fazendo uma avaliação do grau da chance de alcançar o resultado no momento em que ocorreu o fato, pois esta chance possui um valor pecuniário, e isso não pode ser negado, mesmo sendo de difícil quantificação, portanto, é o valor econômico desta chance que deverá ser indenizado. Para tanto, o magistrado para delimitar o valor da indenização deverá se basear no caso concreto, fazendo juízo de valor de maneira eqüitativa por meio de arbitramento, buscando encontrar o valor indenizatório que possa melhor definir a perda da chance experimentada pela vitima.

Antonio Carlos de Morais Gottardi

Advogado

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